淺談互聯網電子證據保全公證

摘 要 高新技術和互聯網技術的迅猛發展，民事訴訟過程中，互聯網電子證據已變得舉足輕重，諸多案件認定事實的主要依據都有賴于互聯網電子證據。但在辦理互聯網電子證據的保全證據公證中還有許多問題亟待解決，辦證細則也有待完善。本文主要在梳理分析當前我國公證行業辦理互聯網電子證據公證存在問題的基礎上，結合實際辦證需要，嘗試著提出相應的解決方法，以期能拋磚引玉，有助于完善互聯網電子證據保全公證的辦證規程，健全證據保全公證制度。

關鍵詞 互聯網 電子證據 保全公證

作者簡介：許曼青，福建省廈門市海滄區公證處。

中圖分類號：D926.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.051

網絡逐步滲透到我們日常工作生活的各個角落，網絡的便捷使得諸如短信詐騙、釣魚網站欺詐、侵犯知識產權等網絡侵權案件的發生層出不窮。在自身合法權益受到侵犯需要維權時，越來越多當事人會積極選擇向公證處申請辦理互聯網電子證據保全公證。互聯網電子證據保全公證，是指公證處根據當事人申請，在符合法律法規的前提下，對申請人提出的存于網絡世界中的電子數據進行提取，固定的過程。經公證保全的互聯網電子證據在證明力上有著得天獨厚的優勢，在預防糾紛，化解糾紛方面發揮著重要作用。

一、互聯網電子證據保全公證概述

互聯網電子證據易被篡改，滅失后難以尋回。通過保全證據公證的方式提取、固定的互聯網電子證據，可以有效防止與當事人權益密切相關的數據被損毀或篡改。2004年中國公證員協會制定《關于辦理保全證據公證的指導意見》并于2008年進行修訂，在互聯網電子證據保全上僅寥寥數語，規定過于原則，操作規程未具體展開，難以滿足實踐中對規范性的要求。直到2012年中公協通過了《辦理保全互聯網電子證據公證的指導意見》，該意見在審查重點、詢問筆錄、保全手段、步驟有了詳細規定。但整體上看，當前我國的互聯網電子證據保全公證的保全方式、手段還有進一步的提高與完善的空間。

合法性是辦理公證的前提，互聯網電子證據保全公證的合法性可分為形式合法性與實質合法性。形式合法包含辦證程序合法及公證書格式合法，實質合法是指公證書所要證明的文書內容及保全證據活動合法。結合實際，筆者從以下三個維度探討互聯網電子證據保全公證的合法性。

第一，對于操作主體，是否必須為公證員？目前主流認為操作主體應該是公證員，因為當事人與所要提取固定的證據之間存有利害關系，由當事人操作計算機，取得的電子證據的真實性難以保證。筆者認為，現行法律法規未明確規定辦理保全證據公證時操作主體必須是公證員。互聯網電子證據保全公證的對象有兩種，一是存于互聯網中的電子數據本身，二是將存儲于互聯網中的電子數據進行提取、固定的行為。在保全對象為電子數據時，公證員應親自辦理，即公證員需親自操作計算機，提取、固定電子證據，能夠有效防止當事人惡意作假，最大限度保證電子數據的真實性。在保全的對象是行為本身時，因當事人不能對公證員的操作行為申請辦理公證，此時的操作主體就不應是公證員，應由當事人自行操作。

第二，保全互聯網電子證據，是否一定需在公證機構進行？《辦理保全互聯網電子證據公證的指導意見》第七條規定， 公證機構辦理保全互聯網電子證據公證，應當在公證機構的辦公場所使用公證機構的計算機和公證機構的網絡接口接入互聯網，否則，應當對所使用的計算機進行清潔性檢查。因此，操作環境并不限于僅能使用公證機構的計算機。筆者認為，對于存儲于廣域網中的電子數據，任何人通過任一臺計算機均可完整取得相同數據的情況下，為盡可能降低風險，應考慮使用公證機構的計算機。如果所要保全的互聯網電子證據存在于特定的局域網內，只能使用當事人的計算機才能獲取的情況下（如存于局域網中的電子郵件），這種電子數據處于當事人的控制范圍內，公證人員并無專業能力保證所取得的電子數據真實可靠，公證員可以在計算機進行清潔性檢查后，對當事人操作計算機，獲取電子數據的行為進行證據保全，而不證明電子數據本身。

第三，取得互聯網電子證據的手段、內容不能違反法律禁止性規定。《辦理保全互聯網電子證據公證的指導意見》第四條第一款規定，當事人申請保全的內容不得侵犯他人通信秘密、個人隱私，申請保全的方式不得反法律、法規的禁止性規定。取得方式不得違法法律法規的禁止性規定操作上問題不大，但通信秘密、個人隱私的邊界，法律界定并不清晰，尚存爭議。筆者認為，鑒于法律對什么樣的內容屬于通信秘密，什么樣的行為屬于侵犯他人的個人隱私并無明確規定，實踐中需個案分析，由公證員拿捏把握。涉及他人隱私并不等同于侵犯他人隱私。公證員應著重審查保全內容，如保全的通信內容中雙方已提及不得將本內容告知第三方，或通信內容一旦公開便會對他人的人格權益受損等情形的，應不予受理。

二、互聯網電子證據保全公證中可能存在的問題

傳統的證據保全，公證員所見所得即為真實。公證員僅需客觀記錄即可完成相應的保全程序，但在互聯網環境下，即使親眼所見也未必真實，如果公證員不具備相應的技術知識，只是簡單依照傳統保全方式記錄，便無法甄別真假，可能造成假證的后果。若當事人是善意的，那么整個操作過程是沒有問題的，得到的電子證據的真實性也有保障；若申請人心存惡意，公證員所見便并不為真，所得也亦非真實。當事人惡意申請可能有以下幾種途徑：

一是當事人操作的電腦處于脫機狀態，實際所保全的內容是當事人事先存儲在本地硬盤中的內容。在電腦未聯入互聯網的狀態下，之前瀏覽過的網站依然是能夠訪問的，網站的內容會暫存在電腦硬盤中。只要對網頁設計方面稍有研究的人，都能輕而易舉地按自己意愿修改網站內容，從而達到惡意申辦公證的目的。這種欺騙方式識別方法并不難，只要公證員事先檢查電腦的網絡聯接情況，通過隨機瀏覽一些網站即可識別。

二是當事人操作的電腦雖處于網絡聯接正常狀態，但技術上修改了某些系統文件。在當事人輸入需要訪問的網站網址后會跳轉到存于電腦硬盤中的虛假網站中。這種欺騙方式很難發覺，極具隱蔽性，需要一定的技術背景支撐，常見于保全地點不在公證處，所要操作的電腦設備又由當事人控制的情況下。此時公證員要盡可能選擇公證處作為保全地點，如需外出，應盡量全程使用公證處的電腦設備。endprint

三是修改網站傳遞服務器，使要訪問的網站映射到事先篡改好的別的網站，雖然公證員所見輸入的網址是沒錯的，但系統指向的網站卻大不相同，此時公證員所保全的互聯網電子數據便并非真實，這種欺騙方式公證員一般難以識別。

三、電子證據保全公證的過程

（一）全方位了解當事人辦證情況

與受理其他公證事項相同，公證員應先審查申辦公證的當事人主體是否適格，是否與申請保全的互聯網電子證據之間存在利害關系，還應著重審查當事人申請公證的目的或用途、當事人申請保全互聯網電子證據的種類以及目前的存儲介質狀況，確定提取、固定互聯網電子證據的時間、地點、所使用的主要手段和所需要的設備，排查當事人是否有對互聯網電子證據進行篡改、造假。

（二）審核互聯網電子證據是否真實、合法

確保互聯網電子證據真實合法是申辦保全證據公證的前提，因此，對互聯網電子證據的審查是極其重要的一環。

第一，主觀上要意識到審查的重要性，保持以科學、客觀、嚴謹的態度去審查。

第二，與時俱進，不斷創新，尋求互聯網電子證據審查新方式。網絡技術飛速發展將帶來多樣化的欺騙手段，審查電子證據的真實性的難度也越來越大，公證員應積極探索、多方交流，尋求更好的方式杜絕當事人利用虛假證據惡意申辦公證行為的發生。

第三，詳盡記錄保全過程，包括取證的時間、地點、提前步驟，多樣化、全方位固定當事人所要保全的互聯網電子證據，并積極做好備份，防止數據丟失。

（三）對于公證書制作上的相關要求

公證書是公證處依程序對當事人所申請的電子證據進行提取、固定后所制作的法律文書，公證書應全面、客觀。公證書應尊重客觀事實、實事求是，公證證詞更應前后一致，準確縝密。提取的互聯網電子證據因極易丟失且易篡改，其存儲載體應仔細挑選并謹慎保存，比如對于視頻錄像建議選擇一次性光盤刻錄而成，而不使用可重復擦寫光盤，光盤置于附件袋中附在公證書后，加貼封條，加蓋公章等。

四、針對互聯網電子證據保全公證中存在問題的解決措施

為了預防欺詐，在互聯網電子證據保全公證的過程中，除要嚴格依照法律法規及相關指導規范外，還應結合互聯網電子證據的特點，注意下列問題 ：

（一）謹慎選擇保全地點，提取過程盡量選擇在公證機構進行，所操作的電腦設備也應由公證處提供

因當事人在申辦公證前無法操縱電腦，杜絕當事人事先對電腦進行技術處理，雖不能完全杜絕欺騙行為發生，但很大的程度上降低了欺詐的可能性。

（二）保全過程中對網頁源文件應全部保存

許多公證處在辦理互聯網電子證據保全公證中，通常就只對當事人選取的圖片、文字等內容進行打印而忽視了源文件。筆者認為，基于網頁通常以 HTML代碼形式編寫，源代碼能夠呈現豐富的信息，經修改的網站視覺上并無區別，而在源代碼中或多或少會有痕跡留下。因此，在辦理互聯網電子證據的保全證據公證中對源代碼的保存是很有必要的。

（三）確保承辦互聯網電子證據保全公證的公證員應具備一定的互聯網專業知識

互聯網電子證據復雜多樣，諸多案件認定事實的主要依據都有賴于電子證據。公證員若不具備一定的互聯網專業知識，便可能被當事人惡意利用或保全的證據不能發揮應有的效果。所以，公證員必須具備一定的互聯網專業知識，有能力對虛假的電子數據予以識別及排查，能夠選擇合理的手段對互聯網電子證據進行固定。

（四）確保公證處網絡系統的安全性

現如今各公證處均應具備較高的抗網絡攻擊能力，預防當事人惡意修改電腦程序或利用網絡進行遠程攻擊。公證處電腦應安裝正版殺毒軟件、配置硬件防火墻，及時更新安全程序，日常辦公電腦禁止非公證人員使用，建立數據備份系統，防止因遠程攻擊導致的數據丟失、篡改等風險。網絡環境下的辦證過程，需要有高性能的電腦設備、穩定高速的網絡通道，這就要求承辦公證員一方面要掌握辦證相關的法律法規和業務知識，另一方面也要具備相當的網絡技術能力，能夠解決一些網絡技術問題。

五、結語

互聯網電子證據使用上越來越普遍，互聯網電子證據保全公證在維護當事人權益方面發揮著越來越重要的作用，但與之配套的相關法律法規及操作規范還不夠完善。互聯網電子證據保全公證還未形成健全的業務模式，很多方面都還保有傳統的保全方式，保全方式過于單一，不能很好滿足當事人的辦證需求。辦理互聯網電子證據保全公證有利于解決糾紛，降低社會成本。只有對互聯網電子證據保全理論和實務問題進行進一步的研究，進一步出臺規范互聯網電子證據保全公證的指導細則，提高公證員的技術水平，才能適應互聯網時代對公證行業的要求，保障公民的合法權益、維護互聯網秩序、促進社會健康發展。

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