人格權及其立法技術

耿林

內容摘要：人格權作為人的一項基本權利，是人的基本價值，與民法的基本原則等地位相當。不同于其他物權或債權等民事權利，為彰顯其價值與地位人格權應被置于民法典總則編的篇首位置，即第一章的“一般規定”中。獨立模式與零散模式在突出人格權價值功能方面都有其不足。加入人格權規范后的《民法總則》第一章“一般規定”即以民法的任務、民法的基本原則、人格權、民法淵源為內容展現出來，置于“人-物-行為”的總則主干內容之前。這一體例既合理突出了人格權地位，也凸顯出以權利主線為特征的民法典結構，為各分則編按各種權利展開體系提供更堅實的結構支撐。

關鍵詞：人格 人格權 立法技術 獨立成編

一、人格權

人格權在我國已經有比較多且比較深入的研究。〔1 〕但是，與人格權相關的幾個重要概念——自然的人、法律的人、人格等，常常發生混用，其含義糾纏不清。對其從源頭意義上進行一些簡要梳理，仍有必要。

1.人格與人格權

自然的人（homo；Mensch）是生物意義上的人，是作為會思考、會使用工具和語言、有理性的靈長類動物區別于其他動物的一個生物物種，因此它是指每一個有生命的自然人。法律將自然人作為一個主體看待，能夠享有權利承擔義務，這個自然人就在法律上被看作是一個“人”，即一個法律意義上的人，一個法律的人（persona）。來源于拉丁文“面具”的persona一詞正是表達了這一含義，因為法律就像是給一個自然人帶上了面具一樣，使其成為一個法律上的人。此時的法律的人與民事主體就具有相同的含義，盡管兩者表述的側重點不同。

人格（personality；Persoenlichkeit），特別是德文Persoenlichkeit，盡管在日常用語中是指區別于其他人的各種不同特征或品質，〔2 〕但從其詞源產生而言，則具有突出人的自然屬性中自由、尊嚴、精神力量等因素的含義。〔3 〕也正是在這一意義上，法學理論中提出了民事主體的倫理意義。這一倫理意義在一定程度上是與自然人本身相聯系的，因此在本質上也是不依賴法律意義上的人而超越法律意義上的人的。法律制度只不過是對已有的人的倫理意義作出符合社會需求的剪裁與挑戰而已，就如同法律對社會生活進行調整時所作出的剪裁一樣。因此，后來成為法律概念的人格在本質上仍然擺脫不了該術語的原始意義。

由此可知，人格權也是一個法律上的概念，因為任何權利都是法律調整的結果。但是，人格權顯然是建立在自然人的人格意義上的，因此是對自然人人格利益的法律調整。至于哪些人格利益需要調整以及需要如何調整，這是法律根據社會現存以及發展的需求所要考慮的問題。因此，抽象而言，人格權是法律對作為與他人相區別的人的特征所體現出來的利益予以調整，從而賦予法律上的人可以絕對享有這些利益的情形，包括人的自由、尊嚴與人的發展。人格權是法律所賦予的，而不是法律制度所規定的。〔4 〕也就是說，人格權是保障一個主體能夠支配自己人格必要組成部分的權利，是權利主體對其自身的權利。〔5 〕

2.人格權與權利能力

權利能力這一德國民法法系的術語，在內容上與民事法律主體相同。權利能力是法律上的人這一概念外延隨著歷史的進步而逐步建立起來的。在人類歷史上，具有法律上人的地位的自然人范圍，經歷了一個從小到大，從個別到一般平等享有的發展過程。因此，從早期的奴隸不被當作法律上的人看待因而沒有享有權利的可能性，發展到了近代身份法仍然禁錮著農民、婦女等人的權利與自由，直至發展到了現在社會，所有自然人都被賦予法律上的主體地位，成為了法律上的人。每一個人的法律主體地位都是相同的、平等的。法律主體的抽象化地位的法律專業術語也隨之產生，那就是權利能力。這是德國潘德克吞法學的成果，也被大陸法系的很多民法典所采納。〔6 〕可見，權利能力是從不同側面對現代民事主體的稱謂，其關注的是民事主體的抽象平等地位。

不過，就權利能力與法律上的人、人格這些概念之間的相互關系來說，我們也應該看到，拋開不同的側面與歷史成因、背景，它們又可以在統一意義上使用。因此，鄧伯格在19世紀末即說過：“誰能夠享有權利，誰就是有權利能力的，或者誰就是權利主體，或者就是法律上的人，因此誰就能夠獨立地參與到生活利益中來。” 〔7 〕

人格權作為一種權利，不同于權利能力。權利是一種法律之力，是依法通過權利能力作出處分的能力，是一種行為的能力，因此，權利能力是權利的基礎。〔8 〕

3.人格權與一般人格權

一般人格權可以分為狹義與廣義兩種理解。狹義概念在學術上使用最早的主要是馮·基爾克，與具體人格權相對，它主要是對法律明確規定為人格權的具體情形以外仍可能需要保護的人格利益的統稱。〔9 〕20世紀，德國判例在《德國民法典》第823條“其他權利”基礎上發展出來的一般人格權概念，也是在狹義上使用的。〔10 〕顯然，狹義上的一般人格權不是一個具體人格權，而是一種框架性權利。〔11 〕也就是說，對某種人格利益是否應視為人格權加以保護，需要根據具體情形通過價值衡量來予以確定，包括確定其是否應被看作人格權以及如何確定該權利的具體內容或范圍。這樣被確定出來的人格利益才“屬于”一種一般人格權。

廣義的一般人格權包括具體人格權，指一般抽象意義上的所有人格權的綜合。因此，它是一個集合概念，而不是一種具體人格權。當然，它也可以起到一個“框”概念的作用，一個關于人格權的一般條款。卡爾·拉倫次教授就是在這一含義上使用“一般人格權”的。〔12 〕我國也有很多學者在這一意義上使用該概念。

可見，人格權是一個使用更為靈活的概念，它既可以在集合的意義上使用，也可以在具體個別權利的意義上使用。一般人格權則只能在或廣義或狹義的抽象意義上使用。

二、人格權法律制度

如前文所提及那樣，人格權像所有權利一樣，都是法律通過制度予以調整的結果，是法律對自然人格根據社會發展需要對人格的確認。本文在此予以進一步展開。endprint

1.歷史

在實質意義上的人格權保護，歷史久遠。羅馬法早期的《十二表法》以及后來的侵辱之訴等就從侵權角度為實質意義上的人格權提供了保護。〔13〕但是，形式意義上的人格權保護，特別是人格權概念的產生，則是一個相對晚近的現象。〔14 〕因此，盡管羅馬法對相當于今天人格權的一些內容予以保護，比如生命等，但羅馬法并沒有發展出人格權的概念。

其實直到近現代，人格權的保護在很多國家的立法中都沒有出現，它們都是借助制定法的某些侵權法條款通過判例來實現的。例如法國，人格權概念就是司法判決通過其民法典第1382條的一般條款予以明確的，〔15 〕也曾在學說中出現過，但是并沒有在《法國民法典》中規定過。法國最高法院于1902年在有關著作權的Leqoc案的判決中第一次使用“人格權”的概念。學說上的概念要追溯到1909年Perreau在《民法學季刊》中所發表的《人格權》一文。〔16 〕瑞士也是效仿早先的法國，法國的判例最早在瑞士的威爾士州得到援用，對人格權侵害給予了精神損害賠償。法官還通過債法（第54條）對致人死亡或身體傷害判決給以撫慰金，〔17 〕其通過新的民法典（1907）規定一般性人格乃為后話。

人格權在德國的發展則比其他國家要復雜得多。首先，在德國，普通法時期的人格權保護也是通過侵辱之訴、阿奎利亞法之訴以判例形式實現的。但是近代理論上關于人格權的研究出現得相對較早。在19世紀的最后幾十年里，學說上就形成了早期的人格權概念，比如1866年由諾伊納爾教授所提出的人格權概念，將人格權視為“人以其自身為目的的權利，以及作為自身目的去主張與發展的權利”。該學說在起源上主要受到17、18世紀歐洲天賦人權思想的影響。人格權的早期理論發展還體現在著作權方面。布隆齊里教授于1853年、加萊斯（Gareis）教授于1877年均提出了著作權中的人格權。這些理論經由科勒爾教授和基爾克教授得到進一步發展，并被萊格爾斯貝格等羅馬法學者所接受。人格權作為一種絕對權，受到停止侵害、排除妨害、甚至損害賠償請求權的保護，被人們所普遍接受。人格權理論因此在理論上成為德國法系法律制度的一部分。該理論也影響到了奧地利、瑞士以及法國。〔18 〕

不過，理論的發展并沒有立即對立法與司法產生多大影響。《德國民法典》依舊沒有關于人格權的一般規定，關于人格權的進一步發展仍是通過民法典之后的司法判例來體現的。通過司法判例與理論的互動，在20世紀中葉前后，新的現代人格權理論進一步發展起來，人格權保護的范圍也越來越大。立法也對此予以了回應。比如《瑞士民法典》即在第一編開首的第28-30條就規定了一般人格權保護的規則，此后又于1983年對該部分作了12條的補充規定（第28a-28l條）。《法國民法典》也與判例之后對人格權保護予以成文化，最有名的當屬1970年增加的民法典第9條“人人都享有私人生活得到保護的權利”（第1款）。此后又增加很多其他條款。〔19 〕配合刑法尤其是憲法（《德國基本法》），在德國人格權的保護方式也呈現出立體化的圖景。〔20 〕以美國為例，以判例為主的英美法國家也是在19世紀末通過發展出廣義的隱私權而從私法角度保護人的人格利益的。〔21 〕通過簡要的回顧，世界人格權發展的歷史告訴我們，人格權的保護范圍是在不斷擴大的，這是與社會、經濟發展、人類的價值與倫理道德觀念等的變化分不開的。一勞永逸的人格權保護立法是不存在的。

2.立法模式

由于人格權制度發展的歷史較為短暫，〔22 〕嚴格意義上的人格權立法模式并不完備。這里從廣義的人格權制度規制模式角度擬對人格權制度的調整方式予以分析。

（1）法典化模式與解法典化模式

法典化與解法典化主要是大陸法法系與英美法系的基本法律傳統所決定的。對一項法律制度來說，在大陸法系國家原則上是要尋求將該制度法典化的。英美法則相反。之所以提出這個問題是想說明，由人格權的發展歷史特點所決定，在大陸法系國家人格權制度一開始都是或多或少以判例形式體現的。這是否構成一個在大陸法系國家的解法典化理由呢？這顯然是一個立法技術選擇問題。但是，考慮到大陸法系的傳統特征，筆者的立論基礎以選擇法典化作為基本方向。

（2）獨立模式與零散模式

在法典化模式之下，人格權制度的法典化無非可以采用兩大類方法：一種是獨立模式；另一種是零散模式。〔23 〕獨立模式主要是指將人格權制度獨立作為民法典的一編，即分編制模式，如《烏克蘭民法典》。還有一種放在法典之外以特別法形式體現的方式，也可以看作是一種類似獨立模式的方法，如1958年西德聯邦司法部提出的針對民法典人格權部分的修正案——《德國民法典人格與名譽保護改革草案法》，即是擬以單行法方式作出的調整。〔24 〕

顧名思義，零散模式是指將人格權制度零散地規定在民法典之中。就其規定的位置不同，可再分為主體體例、救濟體例和混合體例。主體體例是將人格權制度規定在法典總則編的民事主體或叫權利主體之下。典型的是《瑞士民法典》。《德國民法典》雖也在總則的主體之下規定了自然人的姓名權（第12條）等，但立法者當初未選擇像后來的《瑞士民法》那樣作出一般的規定。救濟體例則將人格權規范主要置于侵權法制度之中，比如《德國民法典》第823條。這可以看作是人格權侵權保護的一般性規定。混合體例是非典型地同時在主體制度中與侵權制度中等各相關部分規定人格權制度。實際上，西方國家的民法典很少單純采用某一種體例，而常常采用混合模式，這是因為在主體部分所規定的人格權規范主要是宣示性的，屬于權利人主動行使的權利內容，而消極保護性規范更是規則的重點，將其放在侵權法中規定能更好體現侵權規則的完整性。

3.憲法上人格權與民法上人格權 〔25 〕

人格權的保護既可用公法手段，也可用私法手段。從德國法發展過程來看，早期使用較為明顯的卻是公法上的刑事制裁手段。在現代法治國家，由于國家權力的擴展，人格權保護的公法手段在功能上也發生著變化，即從公法所調整的私人與私人之間的利益沖突——刑法調整，逐步轉向了國家與私人之間的利益沖突——憲法調整。后者更是形成了所謂憲法上的人格權保護。這無論是從法國的《人權宣言》，還是美國的《權利法案》，抑或在西德時期通過的《聯邦德國基本法》第1條和第2條，都可以看出，人格權作為人的保護的重要部分，早已上升為憲法調整的內容。endprint

毫無疑問，憲法所調整的人格權首先涉及的是對公法意義上的國家與公民之間關系的調整，即國家如何在行使公權力過程中尊重與維護私人的人格利益。這是憲法上人格權的首要含義，是公法的直接目的。在成文法的大陸法系國家，一方面，出于私法規范開放性的需要，私法規范的發展在一定程度上需要來自公法規范的補充；另一方面，私法規范也需要對公法規范功能的實現起到配合與輔助作用。這是由法律制度統一性所決定的，私法中也需要將憲法上關于人格保護的規范精神通過一定的法技術貫徹到私法之中，以便最終直接通過私法來調整私人之間的人格利益沖突。這些規范與私法上自身的人格權保護規范一起，就形成了私法上的人格權規范。

人格權的保護范圍隨著社會的發展而不斷變化。在現代社會，人的主體意義越來越凸顯，也越來越受到特別的保護，這不僅是由于人們越來越認識到人的意義，而且更是因為現代社會各種關系越來越復雜，人越來越暴露于各種來自公的或私的侵害中。法律制度有必要對人予以更多的關注。〔26 〕

憲法上的人格權制度不可取代民法上的人格權制度，反之亦然。二者應相對獨立，互相配合，相輔相成。

三、人格權法律制度的立法技術

立法技術的含義非常豐富，〔27 〕本文所使用的“立法技術”一詞主要是在法典編纂的形式意義上使用的。也就是說，一國法律制度中有關人格權的規范應如何在法律規范中予以表現，是體系性地集中規定在一個篇章標題之下，還是零散地規定在按照其他標準所設計規范的某些適當相關部分？這也是前文所稱的獨立模式與零散模式問題。

1.法律制度與法律表達

人格權制度是采用獨立還是非獨立模式，本質上是一種立法技術安排，是一個立法形式問題，是法律規則的外在表現形式。從歷史發展可以看出，不同國家基于自身的立法環境采用著不同的立法模式，但人格權的內容或人格權的保護力度并未因不同的形式而受到實質影響。這就如同英美法系與大陸法系，或者大陸法系內部的德國法系與法國法系，雖然它們采用了不同的技術來表現法律規則，但其在規則的實質上卻并無根本差異一樣。這對人格權制度來說也相同。立法者對人格權保護的重視以及對人格權保護的力度，這些實質內容并不取決于形式上的立法技術安排，而是取決于人格權制度的內容規定性本身。

但是，毫無疑問，形式也會帶來一定程度上規則意義的不同。比如，在獨立模式下，由于主體的集中性，人格權的意義更容易凸顯。雖然這種意義一般不會是規則本身的意義，但卻可能是規則含義之外的政治或社會意義。就如同《德國民法典》的制定對德國統一國家的象征意義一樣，它是政治或社會性的，而非規則性的。歷史上，優士丁尼皇帝與拿破侖的立法活動都具有這一政治功能。一定社會背景下有時的確需要利用這種規則之外的象征意義來實現國家治理上的某種目的。零散模式則很難具有這種功能。

此外，法律表現形式也存在一定的邏輯性要求。將法律規則如何作歸類與歸位，應符合一定的邏輯性。法典的體系性在一定意義上就是法律規范的合乎邏輯的安排，而不是法律規范的簡單匯編。

顯然，人格權制度在民法典中的嵌入，也應符合這些基本的規范編纂原則。在零散模式下，有利于實現人格權保護規則的自然安排。因為從人格權的內容結構上看，完整的人格權保護規則通常應包括權利描述規則、權利行使規則和權利保護規則，它們的不同特征決定了很難將其自然地集中規定。必須說明的主要是權利描述規則。這是指對人格權的積極含義作出描述的規范。由于人格權內容會隨著時代變化而不同，完整的權利描述規則很難具體列舉，因此很多國家采取了廣義的一般條款描述的方法。獨立模式的人格權法更多地是對人格權作權利描述性規定，即有哪些類型的人格權。這是一種宣示性規范，不是直接的行為規范。它具有一定的公法性質，且不容易完全列舉。權利保護規則主要體現在《侵權責任法》之中。

2.中國法上的爭論

我國現階段制定民法典熱潮中對人格權制度技術安排的討論，主要也是獨立模式論與零散模式論兩種。正像王利明教授所指出的那樣，“圍繞人格權是否應該獨立成編，學界爭議的核心點在于，人格權應置于民法總則的主體制度中規定，還是應在民法分則層面獨立成編地規定”。〔28 〕關于這兩種路徑的爭論由來已久且針鋒相對。其中，強烈主張獨立成編的學者主要以王利明教授為主，且起草有相關專家建議稿；反對的意見主要以梁慧星教授等為代表。〔29 〕獨立成編的正面主要理由是強調獨立成編的人格權制度能體現對人的尊嚴這一現代民法價值觀念的重視，凸顯其人文關懷的基礎價值。〔30 〕消極一面的理由也辯駁了零散模式的種種不足。〔31 〕

零散模式的支持者則試圖證明人格權與人格進而與民事主體的緊密相連，不可割裂，且人格權規則主要是對人格權作消極保護的規定，這一規則主要應是《侵權責任法》來完成的，不是獨立一編所能勝任的。況且，作為分編的人格權法如果像物權與債權那樣統一使用總則中法律行為、代理、時效等基本規則，也屬不妥。〔32 〕因此，實際上，零散模式的基本觀點是在民法總則中的主體之下規定人格權的權利描述規則，在侵權責任法部分規定相應的人格權保護規則，因此本質上屬于混合模式。

3.我國的抉擇：前主體模式

面對爭鋒，我國的立法抉擇必定是艱難的，因為這種爭論本質上是立法技術之爭，故采取任何一種方法都不會從根本上影響實體規范的效力。但是，就法典的形式與實質盡可能完美而言，人格權制度的法典化必須考慮下列因素。

（1）法政策：憲法性質的民法還是純粹民法？

如前所述，人格權規范有憲法意義上的與純粹民法上的兩種。在未來民法典，我們究竟是采取大人格權制度還是小人格權制度（純粹民法上的），是一個技術選擇問題。按照筆者前述分析，不宜在民法典中將本屬于公法上功能性質的規范全部納入民法典中，否則，既造成不必要的規范重復，更為嚴重的是還會造成公私法規范功能上的混淆。endprint

（2）人格權的倫理價值的弘揚

對人格尊嚴等基本人格價值予以弘揚，在現代社會無疑是十分必要的。就法技術而言它既可能在零散的形式中得以實現，也可以在一個集中的形式主題之下實現。但是，集中的規范形式毫無疑問能夠更好地凸顯法律制度所欲宣示的價值。無論如何，如果能夠通過某種形式安排達到價值宣示目的，立法者都應予以重視，這也是我國現階段人權狀況所決定的。

（3）人格權的抽象性

人格權制度還應面臨人格權的列舉性規定與抽象性規定的選擇問題。特別人格權加上狹義的、補充的一般人格權模式是一種立法選擇，單純的廣義一般人格權模式也是一種選擇。考慮到人格權的開放性、發展性以及一些人格利益內容的不確定性，試圖詳盡列舉各種人格權的做法并不可取。

是否有第三條道路呢？筆者給出的解決方案是前主體模式，即在民法總則的基本規范結構“人-物-行為”之前規定關于人格權的內容。也就是說，對《民法總則》的第一章“一般規定”在內容上加以充實，區分為四部分內容，可設“節”，也可不設，它們依次是：民法的任務、民法的基本原則、（主觀）權利、（客觀）法律（民法的淵源）。在主觀權利中，重點規定的是人格權，并且對人格權采用抽象規定方法，即規定一個人格權的一般條款（一般人格權）。這一方法完全符合提取公因式的抽象立法技術，因為包含人格權規范的“一般規定”是被提取到“人-物-行為”之前而被作為共同規則。也正是通過這種抽象立法技術，人格權與基本原則等的重要性被凸顯出來。

可見，凸顯一種制度的作用并非只有通過獨立成編的方法。比如，民法典的基本原則是整個民法或私法制度最基本的精神線索，它也并不是通過獨立的分編來體現的。

這種方案似乎也可以找到類似的參照，那就是正在進行的“日本民法改正研究會專家建議稿”對人格權的處理方案。該建議稿在第一編總則之下設第一章通則。通則之下共有3條，分別規定宗旨、基本原則和誠實信用與禁止權利濫用原則，然后草案過渡到第二章權利的主體。在第一章通則中，草案第1條“宗旨”規定，民法要以個人的尊嚴、自由及平等為基本。第2條第1款規定有人格權不得侵犯這一關于人格權保護的一般條款，屬于新增條款。〔33 〕其修正理由認為，只應整體性地規定人格權，而不是逐一規定具體人格權，因此不同于臨近亞洲諸國，如越南等。因為列舉總有不完備之處，且像姓名權、隱私權等個別人格權，其保護范圍有多大并不統一，須由判例法來解決。〔34 〕并且，歐洲國家的人格權保護更看重作為損害賠償前提的法技術概念，不同于東亞諸國或地區更看重作為民事概念的人格權。〔35 〕日本學界的這一處理方案雖然沒有將人格權明晰地與其他基本原則區分開來，甚至部分人格權內容被割裂到“宗旨”中，但它們畢竟都在第一章的“通則”之中，屬于“主體-客體-行為”之外的提取部分。

其實這種前主體模式還有一個重要作用，就是它通過將基本權利規范置于“人-物-行為”的基本結構之上，起到了以權利作為主線來貫穿整個民法典制度的作用，從而真正形成權利主體-權利客體-權利的變動的民法典規范結構。endprint