人格權法與合同法的互動探討

羅昆

內容摘要：人格權法除需與民法總則、侵權責任法相銜接外，還需與合同法銜接。人格尊嚴保護與消極締約自由存在沖突，兩者的平衡應以我國現有相關法律規定和實踐為基礎，借鑒域外立法經驗來實現。人格權的限制、轉讓以及行使方式的規定對合同的效力認定在路徑與結果兩方面存在影響。完善債務不履行侵害人格權的損害賠償制度需明確規定賠償項目、合理界定可預見性規則的適用范圍。人格權商業化利用的合同法規制路徑將妨礙其制度內容表達，人格權法的規制路徑則更為可行。人格權法屬于民法典的重大創新且缺乏足夠先例可循，立法應關注并慎重處理人格權法與其他法律制度的互動關系。

關鍵詞：人格權法 合同法 民法典 人格

目前學界對人格權法的重要性以及民法典中應就實質意義的人格權法進行規定漸成共識，但對于人格權法的具體表現形式則存在不同觀點。〔1 〕有關學術討論中已經反復論及，人格權法或應直接表現為侵權責任法、民法總則中的主體制度，或應獨立成編但需與憲法、民事主體制度和侵權責任法相銜接。〔2 〕人格權法與合同法的關系則相對討論不多。已有討論主要涉及部分損害人格尊嚴的合同如代孕、器官買賣的效力問題，或者在關于人格權商品化的有關討論中提及合同法的調整。〔3 〕事實上，人格權法與合同法關系密切，并在現有合同法律制度中已有所體現，例如免除人身損害賠償責任的免責條款無效等。民法典是一個嚴謹的體系，在人格權法不斷發展的當下制定民法典，內容越來越豐富的人格權法可能對民法典的既有體系造成沖擊。筆者擬圍繞四個典型問題合理評估人格權法與合同法的相互影響并提出妥善處理這些問題的若干建議，以期為制定人格權法提供一種新的觀察視角。

一、人格尊嚴保護與消極締約自由的沖突平衡

《民法通則》和《侵權責任法》均將人格尊嚴保護置于名譽權保護的框架下；合同法則將人格尊嚴保護納入公序良俗的規制范圍，只能解決在內容上有違人格尊嚴的合同應屬無效的問題。〔4 〕《民法總則》第109條確立了人格尊嚴保護的一般條款，在人格權法將進一步提升人格尊嚴保護的背景下，民眾的人格尊嚴保護意識將隨之高漲。意欲締結合同的當事人在相同締約條件下一旦被拒絕，很可能聯想到遭遇了歧視待遇，可能根據人格權法關于人格尊嚴保護的一般條款和侵權責任法尋求救濟。選擇性拒絕締約這一“歧視”行為的私法規制本質上涉及消極締約自由與人格尊嚴保護的平衡，我國民法理論和民事立法應該為將來司法實踐中可能面臨的問題作好準備。

（一）消極締約自由的合同法保護

合同自由是合同法上最為重要的原則和目標，具體包括是否締結合同的自由、選擇相對人的自由等不同內容。其中是否締結合同的自由又被稱為“締約自由”。〔5 〕理論上往往將是否締結合同的自由與選擇相對人的自由相區分，而實踐中當事人是否愿意締約往往是針對特定相對人而言的，因此筆者將這兩種自由統稱為締約自由。締約自由有積極與消極之分，后者比前者甚至更加重要。〔6 〕合同的訂立需要雙方合意，任何一方不愿意訂立合同，合同就無法成立。因此一方當事人行使締結合同的自由并不一定能導致合同締結；但是任何一方不愿意締結合同則足以導致合同無法訂立。就此而言，消極締約自由才是真正意義上的自由。在德國，消極締約自由同樣是受到《基本法》保護的合同自由，任何對消極締約自由的限制都必須通過特別目的予以合法化。〔7 〕

消極締約自由具體包括兩個方面的含義：第一，拒絕締結合同的自由，包括拒絕與任何人締結合同的自由和拒絕與特定人締結合同的自由，我國合同法目前主要以強制締約對后者進行規制。第二，締約過程中無責任地退出合同的自由，主要涉及合同成立包括必要條款制度、預約合同制度、締約過失責任制度等。〔8 〕以上自由中，拒絕與特定人締結合同的自由涉及交易活動中的歧視規制與人格尊嚴保護。

（二）我國交易中人格尊嚴保護的法律規定和實踐

交易中的人格尊嚴保護涉及關于人格尊嚴保護的直接規定以及禁止歧視的間接規定。相關法律和司法實踐具有以下三個特征。

1.交易中人格尊嚴保護的法律規定過于原則。我國保護人格尊嚴的法律規定存在于諸多法律中，與交易中人格尊嚴保護有關、可能引申出平等和不受歧視地獲得締約機會的法律規定主要是《憲法》第38條、《民法總則》第109條、《旅游法》第10條、《消費者權益保護法》第14條。但是這些法律都只原則性地規定了相關主體的“人格尊嚴受法律保護”，但都未規定相應的法律后果，并非完全性規范而難以直接適用。〔9 〕《合同法》第289條關于承運人強制締約義務的規定僅適用于公共運輸一種交易情形，且存在多重價值考量而非專為解決人格尊嚴保護而設。〔10 〕

2.我國現行法律對交易中的歧視行為進行規制主要不是為了保護人格尊嚴而是基于規制不正當競爭的目的，不是針對拒絕締約的歧視行為而是重點針對不合理的差別待遇。如《政府采購法》第22條和《招標投標法》第18條規定采購人或招標人不得對潛在投標人實行歧視待遇、《價格法》第14條規定經營者不得實行價格歧視等。與人格尊嚴保護有關的現行反歧視法律制度主要是《勞動法》第15條關于勞動者就業不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視的規定。

3.司法實踐中認定一方當事人的締約行為究竟屬于合同自由還是構成歧視時通常缺乏分析論證，因而很難發現裁判思路上的規律性。例如在“馬士基（中國）航運有限公司及其廈門分公司與廈門瀛海實業發展有限公司等再審案”中，人民法院認為馬士基公司拒絕與瀛海公司交易屬于馬士基公司享有的訂立合同的自由特別是享有選擇相對人的自由，不構成歧視。〔11 〕在陳文訴中國鐵路總公司等被告案中，人民法院認為12306官網在購票時需通過圖片進行驗證不構成對視障人士的歧視。〔12 〕在“鄧某某訴某速遞公司、某勞務公司一般人格權糾紛案”中，人民法院認為某速遞公司對鄧某某實施了性別歧視，酌情支持鄧某某精神損害撫慰金2000元。〔13 〕在“張五、張大民訴中國平安人壽保險合同糾紛案”中，人民法院認為以被保險人屬于“五保戶”、經濟狀況不好為由來拒絕公民參加人身保險是對公民人格地位的一種歧視。〔14 〕以上四個案例依次涉及法人歧視、間接歧視與殘障歧視、性別歧視、貧困歧視，但因裁判缺乏說理因此并不能很好地呈現歧視的概念、類型和構成要件。endprint

根據以上梳理可知，我國現行法律和司法實踐對交易中人格尊嚴的保護較為有限。

（三）消極締約自由與人格尊嚴保護的平衡

目前關于平等對待及反歧視的理論探討往往系從公法或社會法規制的視角出發。〔15 〕私法理論上關于合同自由的限制，包括合同自由與誠實信用原則、公序良俗原則的關系早有討論。〔16 〕但締約自由與人格尊嚴保護的潛在沖突絕非簡單地認為人格尊嚴比締約自由價值位階更高、因而前者的保護必然具有優先性可解，而是需妥善處理以求達致兩者的合理平衡。對此，德國《一般平等待遇法》和《歐洲示范民法典草案》中關于“禁止歧視”的規定或可提供可資借鑒的域外經驗。〔17 〕

德國為落實歐盟相關指令于2006年制定了《一般平等待遇法》，規定在特定交易類型中禁止基于種族、人種來源、性別、宗教、身體障礙、年齡或性傾向等實施差別性的不利待遇，該法自制定之始便因可能危及締約自由而引發了學界的極大爭議。〔18 〕與理論上的激烈爭議不同，在該法頒布后的十年間，卻并沒有與民事交易關系相關的案件進入到德國聯邦憲法法院。“這在某種程度上反映了《一般平等待遇法》所規定的民法反歧視機制實際上并沒有帶來私人自治終結的問題”。〔19 〕另一個值得關注的法例是《歐洲示范民法典草案》，其關于合同正義方面最明顯的表現是以5個條文專章規定“禁止歧視”。德國《一般平等待遇法》和《歐洲示范民法典草案》都體現了以人格尊嚴保護限制締約自由的審慎態度，兩者都試圖通過明確列舉歧視表征、適用范圍、歧視的含義和類型、正當化事由從而對歧視進行界定和限制，都規定了歧視行為在私法上的法律效果以期制度的明確可用。但人格尊嚴保護與締約自由的具體制度構建屬于立法價值判斷問題，不同法例極難統一。我國人格尊嚴保護與締約自由平衡的私法制度構建還需充分考慮我國現有制度基礎和實踐狀況，具體包括以下內容：

第一，歧視表征。《歐洲示范民法典草案》僅列舉了三項歧視表征，而德國《一般平等待遇法》列舉了八項歧視表征。除性別、民族或種族歧視三項共認的歧視表征外，其他歧視表征是否應受法律規制，這是一個立法政策問題。〔20 〕在我國，歧視表征的確定主要還需考慮兩層因素：一是目前已有的人格尊嚴保護和反歧視具體法制例如《勞動法》、《殘疾人權益保護法》中的相關規定，因此現行法已經規定的宗教、殘障和年齡歧視也應納入歧視表征范圍之內；二是我國現實中的具體歧視情形，實踐中因穿著、相貌、傳染病、性傾向、地域、身高、甚至基因引發的歧視比種族歧視更為常見，似更應納入歧視表征范圍。〔21 〕

第二，適用范圍和類型。德國《一般平等待遇法》和《歐洲示范民法典草案》均規定大眾交易是反歧視最為典型的交易情境。相比之下前者的規定更加清晰具體，包括將“大眾交易”具體界定為“通常不考慮相對人的個別特性而以相同條件大量成立者”，使基于人格尊嚴保護限制合同自由更具合理性和可操作性。但是在類型上，后者明確將歧視分為直接歧視與間接歧視，則更值得借鑒。

第三，正當事由。大眾交易中的區別對待包括選擇性拒絕締約應以“合理必要”作為正當事由。合同自由是合同法最為重要的原則，“在沒有足夠充分且正當理由的情況下，不得限制民事主體的自由”。〔22 〕通過損害賠償間接限制締約自由、或者賦予受到差別待遇的一方請求強制性締約的權利直接限制締約自由，需要充分且正當的理由，而不能有明顯的爭議。然而生活中一些選擇性拒絕締約往往能夠找到某種“理由”。例如在“周某訴北京羅杰斯餐飲有限公司名譽權糾紛案”中，人民法院認為羅杰斯公司所公示的店堂告示（“衣冠不整者禁止入內”）在規范行為人尊重社會公德方面具有合理性，因此駁回了周某要求羅杰斯公司賠禮道歉、拆除告示、賠償損失的全部訴訟請求。〔23 〕而在“秋子訴上海昂立教育投資管理咨詢有限公司案”中，迫于強大的輿論壓力，被訴的用人單位很快與天生大頭的秋子達成調解協議，為其提供了一份為期三年的勞動合同且“無需上崗就能領取基本工資”。〔24 〕這一案例不僅不能說明培訓機構因擬聘教師容貌怪異而拒絕締約構成歧視，被訴用人單位看似非常不理性的行為反而還恰恰折射了媒體、主管機構在這一問題上很可能反應過度。我國不僅應規定概括性的正當化事由，還應對正當化事由的認定秉持較為寬松的標準。即便是在大眾化交易中，選擇性締約的不合理性即歧視的認定需達到確定的標準，而合理性的認定無需確定。

第四，責任形式。交易中歧視的私法上效果主要包括除去侵害、損害賠償、請求締約三種形式。除去侵害應作狹義解釋，僅指除去歧視性的宣傳標語、店堂告示等，不包含請求締約。損害賠償系對締約自由的間接限制，而請求締約屬于對消極締約自由的直接限制。人格尊嚴保護在責任形式上亦需符合比例原則，對締約自由的限制以合理必要為限，因此應以損害賠償的間接限制為主要方式。比較法上有“人格權之被侵害法律上有特別規定者，始得請求損害賠償或撫慰金”之規定。〔25 〕此種規則在大力提倡人格尊嚴保護之今日或已不合時宜。我國臺灣地區“民法”債編修正時，通過擴張其第195條第1項所列舉的法益類型，并增訂“不法侵害其他人格法益而情節重大”等文字，從而兼顧人格權保護的充分性和避免引發民眾好訟之風。〔26 〕在選擇性拒絕締約行為符合歧視表征且缺乏正當化事由、后果較為嚴重且符合侵權損害賠償責任構成要件的情況下，受害人可主張賠償損失。而只有在被歧視的一方確需救濟且以除去侵害、賠償損失的方式無法對其進行足夠有效救濟的例外情況下，才能賦予被歧視一方請求締約的權利。

二、人格權益的限制、轉讓、行使與合同效力

（一）目前人格權益的限制、轉讓、行使合同的效力判斷

目前關于人格權的限制、轉讓、行使的一般“規則”其實都只是圍繞人格權的固有性、專屬性所派生的各種理論學說，雖大體相同但并不完全一致；其余就是零星的具體制度且一般效力層級較低。除例外性的構成違法無效外，相關合同通常只能以違反公序良俗的名義被認定無效——合同內容損害人格尊嚴被認為是違反公序良俗的一種典型類型。〔27 〕但是對于實踐中人格權益的各種限制、轉讓、行使行為，哪些是有損人格尊嚴、有悖于公序良俗的，界限則并不清晰。人格權法的制定必然需要吸收理論共識，對人格權益的限制、轉讓、行使進行規定以形成相對明確的規則，或者在可能的范圍內至少使一部分規則明確化。此種理論向法律制度的轉化，可能對既有的合同效力判斷造成一定影響。endprint

（二）人格權法關于人格權的限制與轉讓的規范模式

人格權的固有性與專屬性決定了除非法律另有規定，否則人格權不可被限制和剝奪，不得轉讓和拋棄。〔28 〕特殊情況下有關人格權益的限制、轉讓的規定是作為人格權專有性、固有性的例外而存在的，因此人格權的限制與轉讓的規范模式必然表現為一般性禁止再加特別許可轉讓或限制。中國法學會民法研究會組織起草的《民法典·人格權編專家建議稿》（以下簡稱《建議稿》）第5條和第6條便分別規定：“非依法律規定和法定程序，人格權益不受限制。”“人格權益不得轉讓、繼承、拋棄，但法律另有規定的除外。”這是典型的一般性禁止但又包含但書作為例外的規范模式。《建議稿》規定只有依據法律規定并經由法定程序才能對人格權益進行限制，其目的可能主要在于排除公權力對私人人格權益的非法侵害等，但同時也一般性地排除了當事人通過約定對人格權益進行限制。此外該《建議稿》就名稱權的轉讓作出了特別規定，構成人格權益轉讓的例外許可。

（三）人格權法對合同違法無效判斷路徑的影響

首先，鑒于社會公共利益和公序良俗的不確定性，在合同無效認定的路徑上，違法無效較之于損害社會公共利益或違背公序良俗具有優先性。人格權法制定后，上述規則和規范模式一旦進入民法典，就意味著限制和轉讓人格權益的合同效力將主要依據違法無效的路徑而非損害社會公共利益、違背公序良俗來進行判斷。〔29 〕

其次，就違法無效的判斷而言，人格權限制與轉讓的特殊規范模式決定了此類合同的違法無效判斷在思維方式上與一般的違法無效判斷有所不同。我國現有法律、行政法規、司法解釋中導致合同違法無效的強制性規定通常都是不包含但書的，或者包含但書但并非此種引致性規定。以人體器官買賣合同為例，此類合同的效力判斷均需援引《合同法》第52條第5項“違反法律、行政法規的強制性規定”、相關司法解釋以及《人體器官移植條例》第3條中的禁止性行政法規，進而確定地認定此類買賣合同違法無效。民事基本法上規定的禁止私人自由約定對人身權益的限制、禁止轉讓人格權益之規定，因包含“但法律另有規定的除外”之但書，并不足以據此絕對的認定合同違法無效，只能推定合同無效。基于人格尊嚴保護之目的，主張存在法律的特別規定、允許對人格權益進行限制和轉讓的一方當事人應該對存在此種特別規定承擔舉證責任。

最后，此處所稱的“法律的特別規定”或“法律另有規定”中的“法律”不能限于司法解釋規定的“全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規”。根據《立法法》第8條的規定，“對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰”只能制定法律，而不能是行政法規。不管是授權國家公權機關還是允許私人對他人的自由或其他人格權益進行限制，均需由全國人大及其常委會制定法律。

三、債務不履行侵害人格權時的損害賠償

合同法的損害賠償制度并非主要瞄準人身損害賠償，而是瞄準財產損失或經濟損失。在即將制定民法典和人格尊嚴保護意識大漲的背景下，人格權法或民法典的體系化應就債務不履行侵害人格權時的損害賠償作出更加明確具體的規定。

（一）債務不履行侵害人格權的賠償項目確定

人身損害賠償其實主要是人格權受侵害的損害賠償，人身損害賠償在賠償項目確定上較財產損害賠償更為復雜。《侵權責任法》第16、17、20、22條詳細規定了人身傷害的一般賠償項目（醫療費、護理費、交通費、誤工費）、殘疾賠償、死亡賠償、精神損害賠償的具體制度。合同法的損害賠償制度明顯缺乏此種具體細致規定，導致債務不履行而侵害人格權時的違約損害賠償計算存在困難，實踐中要么主要依侵權責任法對受害人進行救濟，導致侵害人格權的責任競合形同虛設；要么只能部分借鑒侵權責任法的規定，但由此帶來許多理論爭議例如違約責任中能否適用精神損害賠償。〔30 〕我國解決這一問題可以有兩種基本路徑。一是借鑒我國臺灣地區的做法，通過在合同法中規定一般準用條款的方式解決債務不履行侵害人格權的損害計算問題。我國臺灣地區法上曾增設“民法”第227條之一明確規定：“債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。” 〔31 〕我國臺灣地區“債法”還明確規定違約侵害人格權時的精神損害賠償。我國合同法應就是否認可違約精神損害賠償作出明確規定以統一裁判。如需構建這一制度，則應考慮我國違約責任歸責原則上的特殊性。精神損害賠償應以加害人具有故意或過失為要件，不宜采無過錯責任原則。二是規定統一的民事責任制度，就違約和侵權導致人身權和財產權的損害賠償項目進行集中規定。鑒于我國《民法通則》曾專章規定民事責任制度，未來的民法典中將“民事責任”單獨設編存在較大可能性。但是既然名為“民事責任”而非“侵權責任”，就必須兼顧違約、侵權兩種損害賠償責任上的共同規則和各自的特殊規則。

（二）債務不履行侵害人格權與可預見性規則

為鼓勵交易，法律需對當事人介入交易后所可能承擔的風險進行合理限制。〔32 〕為此我國《合同法》第113條第1款規定了可預見性規則，債務人僅需對訂立合同時所可能預見到的違約損失負責。可預見性規則雖系違約損害賠償責任范圍限制的一般規則，但可否統一適用于違約導致的人身損害和財產損害則不無疑問。首先，該規則主要是借鑒《國際商事合同通則》第7.4.4條和《聯合國國際貨物銷售合同公約》第74條。而國際貨物貿易中人身損害賠償的救濟并非典型情形。因此從法源上來說，該項規則主要用來解決違約導致的經濟損失而非固有人格權益損害賠償范圍難以確定的問題。其次，我國《合同法》第113條規定違約損失賠償額“包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者可能預見到的因違反合同可能造成的損失”。從條文表述看，“這種表達方式傳達了可預見性規則主要是用來限制所失利益賠償的意圖”。〔33 〕最后，人格權受侵害的大部分賠償項目對于恢復、維持債權人及其近親屬的基本生存發展具有關鍵意義。此類損失的填補一旦受到可預見性規則的限制，可能會對債權人及其近親屬的生存、生活造成嚴重影響。因此從公平角度而言，可預見性規則不宜一般性地限制債務不履行致人格權受侵害時的賠償范圍。endprint

人格權、尤其是可以商業化利用的人格權受到侵害也有可能導致財產損失或者經濟損失，這是一種獲益損失即可得利益的喪失，實踐中較難認定其范圍。按照我國《侵權責任法》第20條的規定，此時侵權人的損失和被侵權人的獲益均有可能“難以確定”。因債務不履行侵害可商業化利用的人格權造成的財產損失應適用可預見性規則對賠償范圍進行限制。

四、人格權商業化利用的規制路徑

“人格權商品化是人格權在市場經濟語境中的必然發展”，構成人格權法獨立成編的一個重要理由。〔34 〕但細思之下可以發現，人格權的商業化利用不能在民事主體制度中規定，卻也并不意味著就必然設置獨立成編的人格權法。人格權的商業化利用無非被動的侵權利用與主動的許可利用兩途，前者或可由侵權責任法規制，后者可否由合同法進行調整尚需檢討。

（一）人格權商業化利用的主要法律制度

雖然目前關于人格權商業化利用的討論已有不少，但是人格權商業化利用的民法制度構造則并無定論。目前人格權法《建議稿》中關于“人格要素的許可使用”部分僅設三個條文規定了四項制度，依次為一般規定、許可使用約定不明的特別解釋規則、非經權益人同意不得再次許可或轉讓、合同解除。其余制度分散存在于各種可商業化利用的具體人格權制度和人格權保護制度中。并非所有的人格權均存在商業化利用的可能，法律應該規定或確認可商業化利用的具體人格權類型；人格權商業化利用至少在轉讓、解釋、解除、賠償范圍計算等制度上存在特殊性應作出特別規定。因此，人格權的商業化利用制度主要包括可商業化利用的具體人格權益類型確認制度、人格權商業化利用的許可合同制度、可商業化利用的人格權或人格要素經濟價值的責任救濟制度。〔35 〕

（二）人格權商業化利用的規制路徑選擇

依內容決定形式的一般觀念，人格權商業化利用法律制度的主要內容決定其法律表達形式或規制路徑。首先，就可商業化利用的具體人格權類型確認制度而言，《侵權責任法》第20條只能解決人格權被侵害后的損害賠償范圍問題，而可商業化利用的具體人格權類型確認制度除需解決類型確認外，還需間接解決人格權商業化利用合同是否合法有效、是否可以履行的問題。劃定可商業化利用的人格權益范圍存在正面確認與反面排除兩種模式，后者對于充分發揮人格權的財產價值作用以及適應人格權的發展更為有利。〔36 〕為彰顯民法的時代精神、以及解決具體人格權商業化利用合同的效力判斷問題，劃定可商業化利用的人格權范圍應以人格權法積極確權加反面排除的方式為佳。〔37 〕其次，人格權商業化利用許可合同制度有人格權法和合同法兩條可能路徑。《建議稿》關于人格權許可使用的四項制度中，除第一項一般規定外，后三項制度均屬典型的合同法規則，完全可以考慮在合同法分則設“人格權商業化利用許可合同”的有名合同類型。但是這一類合同也并非不能由人格權法進行規定，我國《物權法》中就針對建設用地使用權合同、地役權合同、抵押合同直接作出相關規定。從法律適用的便利來看，人格權商業化利用許可合同制度由人格權法進行規定比合同法更為合適。最后，可商業化利用的人格權或人格要素經濟價值的責任救濟制度包含多種責任形式，包括人格權請求權、合同責任、侵權責任、不當得利等，原則上可以分別適用或并用各種救濟制度的相應規定，人格權法無需專門規定。例如我國《侵權責任法》第20條已經規定侵害人身權益造成財產損失的損害賠償制度，且該種賠償制度其實還存在于知識產權損害賠償中，因此人格權法沒有必要重復。我國民法中的人格權商業化利用制度以采用獨立的人格權法的規制路徑為宜，主要應就可商業化利用的具體人格權類型確認制度、人格權商業化利用的許可合同制度進行規定。endprint