德國潘德克吞式《民法總則》之后的人格權(quán)法的立法

許中緣

內(nèi)容摘要：對人格權(quán)法是否獨立成編的學術(shù)爭論應該遵循《民法總則》采用德國潘德克吞體系這一立法技術(shù)選擇所形成的基本共識。《民法總則》第五章在“民事權(quán)利”一章中規(guī)定人格權(quán)內(nèi)容并明確了人格權(quán)與主體制度分離的立法模式，為人格權(quán)法獨立成編確立了體系性和類型化的基礎(chǔ)。獨立成編的侵權(quán)責任法以權(quán)利救濟法的行為規(guī)范與裁判法規(guī)范的立法定位，無法涵蓋人格權(quán)法規(guī)范的行為規(guī)范、裁判規(guī)范與賦權(quán)規(guī)范的內(nèi)容，由此確定了人格權(quán)法獨立成編的必然性。《民法總則》有效實現(xiàn)人格權(quán)的憲法性權(quán)利的民法化、采用民商合一的立法體例對自然人與法人人格權(quán)予以分別規(guī)定，確定了人格權(quán)法獨立成編的應然性。基于人格權(quán)權(quán)利行使與權(quán)利保護的立法邏輯，人格權(quán)法編的設計，是我國在繼承德國潘德克吞體系下民法典總則所作出的必然選擇，也是《民法總則》發(fā)展德國潘德克吞體系所作出的必然選擇。

關(guān)鍵詞：《民法總則》 人格權(quán) 獨立成編 科學性

人格權(quán)法是否獨立成編是在堅持人格權(quán)法這一基本價值共識前提下對立法技術(shù)選擇所存在的爭議，由此決定了人格權(quán)法是否獨立成編這一立法技術(shù)選擇很難達成共識。在《民法總則》頒布之前，就人格權(quán)法是否獨立成編的學術(shù)爭論而言，大都是站在人格權(quán)保護的應然立場，這具有合理之處。但在《民法總則》頒布之后，這一立場就應回歸為實然立場。其中，學術(shù)爭論應該遵循《民法總則》采用德國潘德克吞體系這一立法技術(shù)選擇所形成的基本共識。總分結(jié)構(gòu)是德國潘德克吞體系最為突出的特征，“總則編規(guī)定民事活動必須遵循的基本原則和一般性規(guī)則，統(tǒng)領(lǐng)各分編；各分編在總則編的基礎(chǔ)上對各項民事制度作具體可操作的規(guī)定”。〔1 〕《民法總則》在第五章民事權(quán)利中對人格權(quán)進行了抽象性、概括性以及基礎(chǔ)性的規(guī)定，其中第109條確定了自然人一般人格權(quán)，第110條則進一步明確了自然人、法人以及非法人組織的具體人格權(quán)，包括生命權(quán)、身體權(quán)、名譽權(quán)等，對實現(xiàn)充分保護民事主體的人格利益具有重大的意義，也使得民法典各分編具有延續(xù)人格權(quán)設置具體規(guī)則的前提。〔2 〕基于中國現(xiàn)有立法體例的基本共識，需要對人格權(quán)法獨立成編以及有關(guān)人格權(quán)法編具體內(nèi)容的設置進行探討。

一、潘德克吞體系下的《民法總則》“民事權(quán)利”章規(guī)定

人格權(quán)內(nèi)容決定人格權(quán)法獨立成編的必然性

在我國已經(jīng)制定《民法總則》情況下，就應該遵循德國潘德克屯體系總分結(jié)構(gòu)的立法邏輯。但與采用潘德克吞體系《德國民法典》以主體制度來實現(xiàn)人格權(quán)保護不同的是，〔3 〕《民法總則》在“民事權(quán)利”章對人格權(quán)具體類型予以規(guī)定，由此使得我國人格權(quán)法獨立成編具有重要基礎(chǔ)。

（一）《民法總則》在“民事權(quán)利”章中規(guī)定了人格權(quán)的內(nèi)容，需要人格法編配合法典的體系化

需要明確的是，盡管《民法通則》與《民法總則》同樣規(guī)定“民事權(quán)利”章，但兩者具有不同的意義。就篇章的布置而言，《民法總則》與《民法通則》一樣，都是第五章規(guī)定了“民事權(quán)利”，似乎兩者并沒有多大區(qū)別。但就實質(zhì)內(nèi)容而言，兩者規(guī)定“民事權(quán)利”所具有的意義具有根本區(qū)別。《民法通則》作為基本法律，但《民法總則》作為民法典的總則，由此決定兩者地位具有顯著區(qū)分。此外，“民事權(quán)利”章在這兩個法律中地位具有顯著差異，《民法通則》在“民事法律行為”與“民事責任”之間規(guī)定民事權(quán)利，更側(cè)重于民事權(quán)利的保護；而《民法總則》是在“民事主體”與“民事法律行為”之間規(guī)定“民事權(quán)利”，是立基于權(quán)利行使的視角。《民法總則》規(guī)定人格權(quán)作為民事權(quán)利的一種類型，作為主體對自己生命、健康、姓名等事實人格所享有的一種民事權(quán)利，具有和身份權(quán)、財產(chǎn)權(quán)一樣的權(quán)利屬性。

概言之，《民法總則》頒布后，總則中在“民事權(quán)利”章規(guī)定人格權(quán)的具體內(nèi)容，事實上已經(jīng)改變了大陸法系在主體制度中確立了人格權(quán)的相關(guān)規(guī)定。如有學者再以“人格權(quán)作為主體的權(quán)利，應該在民事主體制度中予以規(guī)定” 〔4 〕為基本理由而反對人格權(quán)獨立成編，已無法成立。然而，既有的《民法總則》對人格權(quán)的規(guī)定僅僅簡單地用三個條款予以規(guī)范，實為不妥。有關(guān)人格權(quán)的基本內(nèi)容還需要在民法典各分編中予以妥當?shù)匾?guī)定。〔5 〕特別注意的是，《民法總則》中規(guī)定的民事權(quán)利，基于人格權(quán)、身份權(quán)、財產(chǎn)權(quán)（物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)）、繼承權(quán) 〔6 〕的立法邏輯，這為“民法典各分編和民商事特別法律具體規(guī)定民事權(quán)利提供依據(jù)”。基于人格權(quán)作為主體的基本權(quán)利，也不宜在民事特別法中予以規(guī)定。因此，《民法總則》規(guī)定的有關(guān)人格權(quán)的內(nèi)容只能在人格權(quán)法編而不是在侵權(quán)責任法編中規(guī)定。

如若人格權(quán)法沒有獨立成編，《民法總則》規(guī)定的人格權(quán)的保護只能通過侵權(quán)責任法編予以落實。但問題是，侵權(quán)責任法編并不能實現(xiàn)此功能。一是容易造成體系的不協(xié)調(diào)。《民法總則》第五章規(guī)定的權(quán)利具有先后的邏輯，這是民法典分則編的立法邏輯。在人格權(quán)法不能獨立成編的情況下，《民法總則》應該將人格權(quán)與主體進行規(guī)定，或者人格權(quán)的內(nèi)容在民事責任一章予以規(guī)定。但如此一來，《民法總則》的內(nèi)容則需要較大幅度的調(diào)整。二是體系的殘缺。第五章規(guī)定的民事權(quán)利的內(nèi)容事實上成為民法典分則各編規(guī)定的內(nèi)容。〔7 〕比如第112條的權(quán)利由婚姻家庭法編調(diào)整，第114—117條的內(nèi)容由物權(quán)法編予以調(diào)整，第118—122條的權(quán)利由合同法編予以調(diào)整，第124條規(guī)定的內(nèi)容由繼承法編予以調(diào)整。基于責任為權(quán)利行使的邏輯后果，《民法總則》在權(quán)利行使之后，在第8章規(guī)定了民事責任，也就表現(xiàn)為責任法可以在各編中予以規(guī)定，這也為侵權(quán)責任法編的相應規(guī)定提供基礎(chǔ)。而如若人格權(quán)法不能獨立成編，第109、110、111條規(guī)定的人格權(quán)內(nèi)容欠缺了相應規(guī)定，就導致民事權(quán)利體系不再具有合理性、系統(tǒng)性。就此而論，人格權(quán)法獨立成編不是一個價值判斷問題，而是《民法總則》制定之后的立法技術(shù)作出的選擇。換言之，人格權(quán)法的獨立成編，是《民法總則》規(guī)定民事權(quán)利之后的自然而然的邏輯結(jié)果。〔8 〕

（二）《民法總則》“提取公因式”的人格權(quán)內(nèi)容，需要獨立成編的人格權(quán)法予以落實endprint

1.人格權(quán)法獨立成編契合《民法總則》中人格權(quán)進一步類型化的需要

《民法總則》規(guī)定了確保個人人格獲得充分尊重和自由發(fā)展的“人格尊嚴”和“人格自由”等一般人格權(quán)，也列舉了自然人“生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)”等權(quán)利以及法人、非法人組織的“名稱權(quán)、名譽權(quán)和榮譽權(quán)”等人格權(quán)，上述各項人格權(quán)僅是對權(quán)利的簡單列舉，都可能有必要進一步進行類型化，明確各項人格權(quán)的具體類型及構(gòu)成要件，進而在具體權(quán)利遭到侵害時提供救濟。〔9 〕如隱私權(quán)可以進一步細化為個人生活秘密的權(quán)利、通信自由、私人生活安寧等類型化的具體權(quán)利，不同類型的隱私權(quán)具有截然不同的權(quán)利內(nèi)容及侵權(quán)構(gòu)成要件，這些都無法在《民法總則》中予以體現(xiàn)，需要獨立成編的人格權(quán)法編予以落實。

2.人格權(quán)獨立成編是抽象的民事權(quán)利權(quán)能具體化應然要求

《民法總則》在“民事權(quán)利”一章中通過抽象性地規(guī)定人格權(quán)、身份權(quán)以及財產(chǎn)權(quán)而架構(gòu)民事權(quán)體系。其中，每項權(quán)利都由具體的多種權(quán)能構(gòu)成豐富和復雜的內(nèi)容，以彰顯權(quán)利的作用和功能。民法典內(nèi)部結(jié)構(gòu)體系則是在民事權(quán)利體系的基礎(chǔ)之上展開設計的。事實上，不同權(quán)利類型之間的差異即通過權(quán)能的差異得以體現(xiàn)。例如，自然人的姓名權(quán)和法人的名稱權(quán)內(nèi)容便不完全相同。正由于《民法總則》中人格權(quán)的規(guī)定缺乏具體性，進而缺少人格權(quán)利所應具有的具體權(quán)能，才需要人格權(quán)法編對具體人格權(quán)的權(quán)能予以規(guī)定。〔10 〕

二、延展德國潘德克吞體系并編纂侵權(quán)責任編的法典結(jié)構(gòu)模式，

需要人格權(quán)獨立成編

《德國民法典》立法者認為，基于人格權(quán)的內(nèi)容與范圍并無明確具體的內(nèi)容，只能“通過具體的保護性條款（行為不法）而不能通過某項絕對的權(quán)利，來保護人格的‘原始權(quán)利”。〔11 〕《德國民法典》第823條進一步確定具體人格利益，并試圖以列舉的形式實現(xiàn)人格權(quán)的立法保護。與此相對立的是，盡管我國《民法總則》列舉了具體人格權(quán)，并以此為前提，但卻選擇了制定獨立成編的《侵權(quán)責任法》。如此一來，侵權(quán)責任法編的立法選擇將使得人格權(quán)法的保護欠缺相應基礎(chǔ)。

（一）侵權(quán)責任編欠缺全面保護人格權(quán)的功能

第一，侵權(quán)責任編不具有宣示、發(fā)展人格權(quán)的功能。目前，我國的《侵權(quán)責任法》只涉及對幾種典型的具體人格權(quán)的保護，缺乏一般人格權(quán)的規(guī)定。人格權(quán)作為權(quán)利法，人格權(quán)制度的規(guī)定旨在宣示人格權(quán)的具體內(nèi)容，使民事主體明確知曉自己享有何種民事權(quán)利及內(nèi)容，同時明確主體權(quán)利的范圍；而《侵權(quán)責任法》屬于救濟性的制度規(guī)定，旨在為權(quán)利提供救濟、保護，并非具體地確認各類權(quán)利及其內(nèi)容。《侵權(quán)責任法》關(guān)注的主要是在各種權(quán)利和利益受到侵害的情況下如何救濟的問題，主要規(guī)定的是各種侵權(quán)行為的構(gòu)成要件、加害人應當承擔的責任形式及范圍問題，難以囊括人格權(quán)的類型及效力，〔12 〕侵權(quán)法上的保護也不能解釋人格權(quán)的可支配性規(guī)則。〔13 〕

第二，侵權(quán)責任編只能間接地為人格權(quán)提供概括性保護，無法確認人格權(quán)的具體類型。其實，《侵權(quán)責任法》提供權(quán)利的保護規(guī)則存在一個前提就是，權(quán)利的內(nèi)容清晰，邊界清楚。在《民法總則》之中規(guī)定內(nèi)容不清、邊界模糊的人格權(quán)后，要實現(xiàn)人格權(quán)法的全面保護，理論上具有兩條途徑：一是由民法典侵權(quán)責任編對該種權(quán)利的內(nèi)容進行詳細的例舉；二是人格權(quán)法獨立成編對具體類型的人格權(quán)予以確定。前者勢必會增加侵權(quán)責任法的內(nèi)容，更容易造成民法典內(nèi)部結(jié)構(gòu)體系的不協(xié)調(diào)。而在人格權(quán)法編“權(quán)利確認”規(guī)范的情形下，再由《侵權(quán)責任法》作為救濟法提供保護的模式為直接保護模式，既可以確認人格權(quán)的具體類型，還能夠加強對人格權(quán)的保護力度。進而言之，在此模式下，“權(quán)利確認”規(guī)范已經(jīng)將權(quán)利的內(nèi)容、權(quán)能的范圍以及權(quán)利沖突的解決方式作出規(guī)定，法官只需要援引具體規(guī)范并確認侵權(quán)人責任形式即可。相反，在缺乏人格權(quán)法編“權(quán)利確認”規(guī)范的情況下，直接由侵權(quán)責任法編提供救濟的方式為間接保護模式，此種情形下，法官只能根據(jù)《民法總則》中的“人格權(quán)”條款以及“民法基本原則”進行推演及法律適用，法官具有較大的自由裁量權(quán)，需要更高的法學素養(yǎng)，同時也極易造成“同案不同判”的現(xiàn)象，為司法裁判帶來較大困難。〔14 〕

（二）侵權(quán)責任編無法為人格權(quán)提供多元化的保護

毫無疑問，我國《侵權(quán)責任法》是一部權(quán)利救濟法，民法典侵權(quán)責任編自然也是定位為權(quán)利救濟法。侵權(quán)責任編為權(quán)利救濟法的基本定位則決定了侵權(quán)責任編只能確定有限的行為規(guī)范與裁判規(guī)范，無法為內(nèi)涵日益豐富的人格權(quán)提供多元化的保護。事實上，隨著商業(yè)社會的高度發(fā)展，人格權(quán)也逐步發(fā)展并趨于豐富化，現(xiàn)代社會中民事主體的人格利益不僅僅受到侵權(quán)責任法編的保護，還需要受到合同編的保護。〔15 〕換言之，傳統(tǒng)的侵權(quán)責任的保護模式已經(jīng)無法完全涵蓋權(quán)利保護的邊界，人格權(quán)的多元化保護還需要民法典建立多元化的保護模式。

尤其是在人格權(quán)商品化的趨勢下，越來越多的民事主體通過合同約定的形式對人格利益進行轉(zhuǎn)讓或者有償使用。甚至于某些新型的合同，其設立的主要目的就在于實現(xiàn)權(quán)利人的人格利益，諸如旅游合同、特殊的婚慶服務合同等，就是為滿足當事人特定的精神人格的需求而訂立的合同。〔16 〕在此背景下，民事主體的人格利益已經(jīng)不再局限于傳統(tǒng)的侵權(quán)責任法的保護模式。因此，只有在人格權(quán)法編明確人格權(quán)的具體內(nèi)容后，人格權(quán)才能實現(xiàn)由民法典合同編與侵權(quán)責任編多元保護的模式需求。

（三）侵權(quán)責任編的立法模式下，只有人格權(quán)獨立成編才能實現(xiàn)賦權(quán)規(guī)范、行為規(guī)范與裁判規(guī)范的統(tǒng)一

無論是實現(xiàn)人格權(quán)的全面保護或是多元保護，實質(zhì)上都要求確立賦權(quán)規(guī)范、行為規(guī)范與裁判規(guī)范相統(tǒng)一的人格權(quán)規(guī)則。而《民法總則》所選擇的侵權(quán)責任編的立法結(jié)構(gòu)并不能承擔賦權(quán)規(guī)范的功能，更遑論統(tǒng)一賦權(quán)規(guī)范、行為規(guī)范與裁判規(guī)范。事實上，人格權(quán)利作為賦權(quán)規(guī)范、行為規(guī)范與裁判規(guī)范的統(tǒng)一，只有借助獨立成編的人格權(quán)法才能實現(xiàn)。

第一，人格權(quán)編作為解決人格權(quán)爭議糾紛的裁判規(guī)范。基于立法的局限性，法律規(guī)定的權(quán)利邊界并不能實現(xiàn)絕對的清晰，或者是完全避免在行使中產(chǎn)生利益沖突。事實上，人格權(quán)行使之間的利益沖突可能是人格權(quán)彼此之間在行使過程中產(chǎn)生的內(nèi)在沖突，也有可能是人格權(quán)的行使與其他民事權(quán)利之間發(fā)生的外在沖突。而權(quán)利沖突的表面是權(quán)利行使界限的交叉，但其背后隱含的是應否給予權(quán)利限制或者是否對某項權(quán)利進行強化的問題。〔17 〕而在權(quán)利沖突的領(lǐng)域常常發(fā)生民事糾紛，人格權(quán)法編必須為其提供充足的裁判方向指引，確定一系列的標準和規(guī)則來填補法律漏洞，合理地解決糾紛。endprint

其一，對于人格權(quán)行使過程中的內(nèi)在沖突以及外在沖突，尤其是人格權(quán)與言論自由、知情權(quán)之間的沖突，人格權(quán)法編必須確立公眾人物隱私權(quán)受限制的規(guī)則，以平衡人格自由發(fā)展與輿論監(jiān)督權(quán)之間的沖突；同時確立在保護言論自由權(quán)的情形下實現(xiàn)對人格權(quán)的保護。例如，在行使言論自由與他人名譽權(quán)之間發(fā)生沖突時，法官應當考量言論的真實性、類型及內(nèi)容，受害人是否屬于公眾人物等因素，進而確定是否構(gòu)成對人格權(quán)的侵害。〔18 〕其二，需要規(guī)定人格權(quán)的容忍義務，確定人格權(quán)行使的正確標準。個人的人格權(quán)應當與其負有的社會責任相一致，個人行使權(quán)利時需要忍受來自他人的輕微的妨害。〔19 〕這種妨害可能基于社會公德或者社會公共利益的要求必須對人格權(quán)的行使作出某種限制，也可能是在確定精神損害賠償數(shù)額時綜合考慮多方面因素予以增減伸縮，或者基于國家或者行政機關(guān)行使職權(quán)的需要允許其在合理范圍內(nèi)獲取、收集公民個人的信息資料等。

第二，人格權(quán)編作為調(diào)整人格權(quán)行為的行為規(guī)范。人格權(quán)單獨成編旨在作為民事主體行為的行為規(guī)范，從而發(fā)揮人格權(quán)益的保護功能，以便權(quán)利機關(guān)在權(quán)利人的人格權(quán)受到侵害后提供充分的救濟手段。首先，作為對人格權(quán)的權(quán)利主體的行為規(guī)范。就行為規(guī)范而言，人格權(quán)法編中的行為規(guī)范首先應當是作為人格權(quán)主體的行為規(guī)范。這意味著，人格權(quán)法編的內(nèi)容要能夠為人格權(quán)權(quán)利主體提供恰當?shù)男袨槟Ｊ健Ｍ瑫r需要明確的是，人格權(quán)的具體規(guī)則是不區(qū)分主體的財產(chǎn)、智力、能力等方面的差異，而一律平等地受到保護，不論自然人還是法人同樣享有人格權(quán)之法律保護。其次，作為對人格權(quán)的義務主體的行為規(guī)范。通過對人格權(quán)設置行為規(guī)范，發(fā)揮人格權(quán)法編的保護功能。自然人、法人的人格權(quán)受法律保護，任何人不能隨意侵犯，并應由人格權(quán)法編作出明確的禁止性規(guī)定。尤其是在現(xiàn)代社會，侵害人格權(quán)的行為屢禁不止、形式多種多樣，防不勝防，如信息網(wǎng)絡的發(fā)達使得自然人個人信息泄露、傳播的速度極快，獲取個人信息的途徑愈加多樣且十分隱蔽，需要人格權(quán)法編設置大量的行為規(guī)范對人們的行為進行規(guī)范，以有效防止侵害人格權(quán)的行為發(fā)生。最后，作為保護人格權(quán)實現(xiàn)的權(quán)力機關(guān)的行為規(guī)范。人格權(quán)法作為民事主體典型的權(quán)利法，應當受到司法等權(quán)利機關(guān)的合法保護。為此，權(quán)力機關(guān)必須考慮在人格權(quán)受到侵犯后如何有效地對人格權(quán)利進行補救。典型的如權(quán)力機關(guān)應當明確侵權(quán)人承擔責任的方式，通過要求侵權(quán)人通過賠禮道歉、賠償損失、消除影響等方式來彌補或恢復受害人損失。〔20 〕

第三，人格權(quán)法編作為主體人格權(quán)行使選擇的賦權(quán)規(guī)范。人格權(quán)法的功能最為突出的即為權(quán)利確認，從正面確認人格權(quán)的具體類型以及各項人格權(quán)的基本權(quán)能。人格權(quán)必須經(jīng)由法律確認，達到權(quán)利宣示作用，以明確各項權(quán)利受法律保護的邊界以及相對人的行為界限。

首先，人格權(quán)法編作為賦權(quán)規(guī)范需要從正面確認人格權(quán)的具體權(quán)利類型。具體而言，人格權(quán)法編關(guān)于人格權(quán)的設置，應當區(qū)分一般人格權(quán)與具體人格權(quán)，相應地設計一般人格以及具體人格的賦權(quán)性規(guī)范。其中，各項具體人格權(quán)應當包括生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、人身自由權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、信用權(quán)、隱私權(quán)、個人信息權(quán)以及胎兒、死者人格利益等。其次，人格權(quán)法編發(fā)揮賦權(quán)功能必須規(guī)定各項人格權(quán)的基本權(quán)能，每項人格權(quán)有多種不同的權(quán)能構(gòu)成，權(quán)能的組合構(gòu)成權(quán)利的具體內(nèi)容，同時也是權(quán)利特殊性的表現(xiàn)。權(quán)利如何得到法律保護，歸根結(jié)底在于是否賦予其欲加實現(xiàn)的權(quán)能。人格權(quán)法編應當區(qū)別于侵權(quán)責任編對人格權(quán)的消極保護模式，從正面規(guī)定各項人格權(quán)的具體權(quán)能、專門規(guī)定各項人格權(quán)的內(nèi)涵，從而為權(quán)利的法律保護提供具體指引。這也正是人格權(quán)法編作為權(quán)利法的本質(zhì)體現(xiàn)，即使權(quán)利得以彰顯。〔21 〕

三、踐行潘德克吞體系將憲法性人格權(quán)利予以民法化路徑，

需要人格權(quán)法獨立成編

（一）《德國民法典》中存在憲法性權(quán)利發(fā)展為民法化的人格權(quán)的路徑

《德國基本法》是德國的根本大法，具有相當于憲法的法律地位。該法的第1條第1款明確指出“人之尊嚴不受侵犯”，第2條第2款則明確指出人人具有生命、身體以及人身自由不受侵犯的權(quán)利。進而言之，《德國基本法》第1條和第2條不僅僅意在強調(diào)人的尊嚴是人性的發(fā)展，是法律的最高價值，更是從憲法的層面承認了一般性的人格權(quán)利。〔22 〕而《德國基本法》第5條第2款更是明確對具體的人權(quán)權(quán)利予以保護，即個人名譽之權(quán)利不受侵犯。其實，“現(xiàn)代意義上的憲法幾乎成為了所有權(quán)利包括所有民事權(quán)利的淵源性規(guī)范，所有的民事權(quán)利都能在憲法中找到其立法的淵源和依據(jù)”。〔23 〕

但問題是，我們并不能因此認為所有的權(quán)利都是憲法性質(zhì)的權(quán)利。就調(diào)整對象而言，憲法作為基本規(guī)范主要以國家為義務對象，憲法性權(quán)利則是個人從國家獲取利益或要求國家為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。就基本權(quán)利的制度安排而言，憲法通常都會對公民基本權(quán)利作傾斜性配置，憲法性權(quán)利則是個人基本權(quán)利的優(yōu)化配置。因此，如若簡單地直接以憲法性規(guī)范調(diào)整民事主體之間的權(quán)利義務關(guān)系，不僅違背憲法基本法的價值屬性，混淆基本法與部門法的關(guān)系劃分，更會損傷私法調(diào)整的自治性。進而言之，如若人格權(quán)僅停留在憲法層面的表述，而不進行民法對人格權(quán)的賦權(quán)性規(guī)定和具體規(guī)范構(gòu)造，不僅會導致憲法所創(chuàng)設的人格權(quán)被架空，更會致使司法實踐部門在處理人格權(quán)糾紛時處于無法可依的不利局面。〔24 〕就此而論，為了真正保護人格尊嚴，實現(xiàn)人之為人的基本價值，憲法性的人格性權(quán)利還需要部門法予以進一步落實。換言之，無論是一般人格權(quán)抑或是具體人格權(quán)不僅需要公法部門實現(xiàn)憲法性權(quán)利的保護，更需要私法部門的民事法律予以調(diào)整，這也就是憲法性權(quán)利的民法化。

《德國民法典》第823條確定的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)實質(zhì)就是對《德國基本法》第2條所明確的生命、身體以及人身自由權(quán)等憲法性權(quán)利的民法化，而第823條所言其他權(quán)利，則是對基本法第1條人格尊嚴以及第5條第2款明確的個人名譽權(quán)的民法化。正是因為基本法的規(guī)定，“并不是說，有一種生命、身體、健康和自由的不可侵犯的權(quán)利，并把這種權(quán)利與法律承認的人格權(quán)并列”，〔25 〕才需要在民法典中對憲法性人格權(quán)進一步地予以民法化。endprint

（二）民法典中實現(xiàn)憲法性人格權(quán)利的民法化的模式

當然，民法作為部門法，對憲法性人格權(quán)在一定程度上就是對憲法概念的“復述”，但值得注意的是，民法對憲法概念的“復述”并不是簡單地重復，而是將憲法性權(quán)利的內(nèi)容予以民法化改造。具體言之，憲法性人格權(quán)的民法化，是將憲法中的人格權(quán)利通過民法中的行為模式與法律后果予以規(guī)范，從而實現(xiàn)對該種人格權(quán)利的保護，這是學者所說的“民法對人格權(quán)進行的是第二次賦權(quán)”。〔26 〕既然民法對憲法性權(quán)利的二次賦權(quán)并不是簡單地重復憲法中既有的人格權(quán)利，而是要完成民法化的改造，那么民法對憲法性人格權(quán)的改造就應當按照民法體系和民法邏輯，以私法自治的基本價值理念實現(xiàn)憲法性人格權(quán)民法化。

理論上，一國之民法典要實現(xiàn)對憲法性人格權(quán)利的二次賦權(quán)，存在兩種模式：

一是對憲法性人格權(quán)利直接塑造民法印象。對于某些憲法性人格權(quán)利，民法無需進行概念的再次塑造，可以繼續(xù)沿用憲法中的人格權(quán)概念；在此基礎(chǔ)上，民法需要完成的是對憲法性人格權(quán)內(nèi)容的充實和權(quán)能的重新賦予，從而實現(xiàn)憲法性權(quán)利的民法調(diào)整。比如說人格尊嚴權(quán)、姓名權(quán)等。二是實現(xiàn)憲法性權(quán)利的民法塑造。基于憲法性權(quán)利內(nèi)容的抽象性，憲法性概念較之其他法律概念更具總括性，其立法技術(shù)要求它以最簡潔的概念涵括較廣的外延，因此，民法就不能直接沿用憲法性人格權(quán)概念，需要對內(nèi)容甚至概念名稱進行整理，從而完成對它的二次賦權(quán)。這些權(quán)利主要表現(xiàn)為生命健康權(quán)、身體自由權(quán)、婚姻自由權(quán)。

（三）《民法總則》實現(xiàn)憲法性權(quán)利的民法塑造

對于第一類人格尊嚴、姓名權(quán)等可以直接沿用的概念，《民法總則》尚還能夠予以簡單地涵蓋，但是對于第二類生命健康權(quán)、身體自由權(quán)、婚姻自由權(quán)等需要二次賦權(quán)的人格權(quán)利，則需要再由民法實現(xiàn)憲法性人格權(quán)的民法化改造，從而實現(xiàn)保護民事主體人格權(quán)利的目的。

第一，《民法總則》實現(xiàn)生命健康權(quán)的民法塑造。《民法通則》第98條規(guī)定：“我國公民享有生命健康權(quán)。”學者一直認為這是一種憲法性權(quán)利，不具有人格權(quán)的積極行使特點。〔27 〕由此可以看出，《民法通則》對憲法性的生命健康權(quán)民法化是不完整的。生命健康權(quán)作為自然人的基本權(quán)利，其實包含了生命權(quán)、健康權(quán)以及作為物質(zhì)性主體所具有的身體權(quán)，由此，人格權(quán)法應確認生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)，并制定民法規(guī)范的行為模式與法律后果，從而實現(xiàn)作為基本權(quán)利的生命健康權(quán)之民法化。不可否認，生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)三者作為物質(zhì)性人格權(quán)有著極其緊密的內(nèi)在聯(lián)系，但三者具有不同的權(quán)利內(nèi)容。生命權(quán)的客體是自然人的生命和安全利益；健康權(quán)的客體是健康利益，包括生理功能的完整性和心理方面的良好發(fā)展；而身體權(quán)則是以身體的完整性和安全利益作為客體。一旦生命權(quán)受到侵害，權(quán)利主體便不復存在，直接威脅到自然人其他民事權(quán)利的存續(xù)。對健康權(quán)的侵害必須是損害自然人的生理機能；而對身體權(quán)的侵害需以破壞自然人身體本身的完整性為標準，如強制剪去他人的指甲就構(gòu)成對身體權(quán)的侵害。由此，權(quán)利客體的差異決定權(quán)利之損害后果、賠償標準以及精神損害賠償請求權(quán)的主體不同。〔28 〕三者的具體權(quán)能也不同。生命權(quán)包含生命維護權(quán)與生命利益支配權(quán)；而健康權(quán)包括健康維護權(quán)、勞動能力保持權(quán)與健康利益支配權(quán)；身體權(quán)則包括身體完整維護權(quán)與有限處分權(quán)。〔29 〕《民法總則》第110條改變《民法通則》的規(guī)定，將憲法性質(zhì)的生命健康權(quán)民法化為生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)。

第二，《民法總則》實現(xiàn)人身自由權(quán)民法塑造。《憲法》第37條規(guī)定人身自由權(quán)，即“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”。就《憲法》的規(guī)定而言，人身自由權(quán)是憲法性權(quán)利，包括精神活動自由以及身體行動的自由，是一種消極性的憲法權(quán)利。憲法作為民法典的根本法，在第37條確定了人身自由的基本權(quán)利，則“意味著為立法者提出了在民法上創(chuàng)制人身自由權(quán)的要求”。〔30 〕《民法通則》在民事權(quán)利一章中卻沒有規(guī)定人身自由權(quán)。而《民法總則》延續(xù)《憲法》中有關(guān)人身自由的邏輯路徑而確定了人身自由權(quán)，即“自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護”。〔31 〕不可否認地是，民法中確認人身自由權(quán)對民事主體人格權(quán)利的保護具有重大的意義。但問題是，民法體系是以法律行為為基點所支撐的。而法律行為不僅僅需要內(nèi)部意思表示，還需要外觀表示行為。這就意味著，民法中的人身自由權(quán)并不能涵蓋精神層面的活動自由，而僅僅是身體自由權(quán)。由此可見，《民法總則》并不能簡單地吸納人身自由的憲法性權(quán)利，還需要考慮民法中自由的應然含義。在《民法總則》中確定憲法性的人身自由權(quán)后，人格權(quán)法編需要對其加以民法性改造，確定為身體自由權(quán)。

第三，《民法總則》實現(xiàn)婚姻自由權(quán)的民法塑造。《憲法》第49條確定了婚姻自由權(quán)，即“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護”，“禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童”。婚姻自由權(quán)是憲法予以保護的基本權(quán)利，國家應當充分尊重公民的婚姻自由權(quán)，并應落實在私法規(guī)范上予以充分的保護。〔32 〕《民法通則》第103條并沒有沿用《憲法》中婚姻自由權(quán)的憲法性概念，而是對婚姻自由權(quán)進行了民法化改造確定了婚姻自主權(quán)，即“公民享有婚姻自主權(quán)，禁止買賣、包辦婚姻和其他干涉婚姻自由的行為”。正是通過概念上的區(qū)別，可以清楚地表達憲法與民法在“婚姻人格性權(quán)利”上的差異，從而實現(xiàn)憲法性權(quán)利的民法化改造。《民法總則》第111條沿用了《民法通則》中婚姻自主權(quán)的規(guī)定，即“自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利”。事實上，將憲法性婚姻自由權(quán)改造為民法上的婚姻自主權(quán)的路徑，不僅需要在《民法總則》中予以抽象性規(guī)定，還需要人格權(quán)法編予以具體性賦權(quán)。〔33 〕

四、潘德克吞體系下的中國民法典欲實現(xiàn)民商合一，

需要人格權(quán)法獨立成編

（一）民商分立體例下的《德國民法典》缺乏商事主體的人格權(quán)

德國是采用民商分立立法體例的國家，個人主義與團體主義則是民商分立體例下的民商法典內(nèi)容分離的界域。概言之，《德國民法典》是以自然人（個人主義）為中心構(gòu)建的民事權(quán)利體系，而以團體主義為中心架構(gòu)的權(quán)利體系則置于《德國商法典》之中。由此可見，采用民商分立立法體例的《德國民法典》并不能也沒有涵蓋商事主體人格權(quán)的內(nèi)容。〔34 〕典型的如，《德國民法典》第823條所確定的予以保護的人格權(quán)，包括生命、身體、健康、自由等人格權(quán)利都只限于自然人的人格權(quán)，并沒有涉及團體的人格權(quán)，在德國民法典的體系之下，可以說所謂法人的人格權(quán)已經(jīng)淪為財產(chǎn)法上的內(nèi)容，并不具有人格權(quán)利的本質(zhì)內(nèi)涵。〔35 〕endprint

但問題是，盡管我國民法典體系上遵循的是德國潘德克吞的體系結(jié)構(gòu)，卻采用了民商合一的立法體例。在2016月6月頒布的《民法總則》草案中已經(jīng)明確指出遵循民商合一的立法體例。后2017年3月頒布的《民法總則》中更是明確團體的人格權(quán)，即第110條第2款規(guī)定“法人、非法人組織享有名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)等權(quán)利”。由此可見，我國民法典與施行民商分立的法、德民法典存在實質(zhì)性的差異。民商分立體例下的《德國民法典》尚可將團體人格權(quán)置于《德國商法典》之中予以具體地調(diào)整規(guī)范，而采用民商合一立法體例的我國民法典，僅憑借《民法總則》已然無法實現(xiàn)對商事主體人格權(quán)全面規(guī)定以及充分保護。〔36 〕

事實上，民商合一體例下的《民法總則》之中可以也應當概括性地提及商事主體的人格權(quán)，如個體工商戶、法人名稱權(quán)等規(guī)定，但是這些規(guī)定一來遠遠不能承載商事主體人格權(quán)豐富的內(nèi)容，二來無法整合人格權(quán)利體系，容易造成民商主體人格的錯位。例如，簡單地用自然人的邏輯思維，構(gòu)建團體人格權(quán)的內(nèi)容，規(guī)定團體的名譽權(quán)。為此，潘德克吞體系下的我國民法典欲真正實現(xiàn)民商合一，尤其是人格權(quán)的民商合一，還需要人格權(quán)法獨立成編。

（二）人格權(quán)獨立成編能夠?qū)崿F(xiàn)對團體人格權(quán)的調(diào)整

基于我國實行民商合一的立法體例，在規(guī)定自然人人格權(quán)外，還需要對法人以及非法人組織，尤其是以團體組織為代表的商事主體的人格權(quán)進行調(diào)整，這同時也是人格權(quán)法獨立成編的本質(zhì)要求。〔37 〕如若人格權(quán)不能獨立成編，《民法總則》之中所確定的商事主體的人格權(quán)的相關(guān)規(guī)定，也就失去了存在的意義。可以說，人格權(quán)法獨立成編是人格權(quán)部分實現(xiàn)民商合一的必然路徑，更是《民法總則》能夠真正地成為民商合一的民法總則的著力點。

其實，潘德克吞體系下的我國民法典要實現(xiàn)對商事人格權(quán)具體內(nèi)容予以具體調(diào)整規(guī)定，首先要樹立自然人人格權(quán)與商事主體的人格權(quán)予以同等保護的觀念。傳統(tǒng)觀點認為，“人格權(quán)制度的核心應當是自然人的人格權(quán)，人格權(quán)以維護人格平等、人格自由和人格尊嚴為價值”，〔38 〕這句話仍然具有時代價值。但是，現(xiàn)代民法并不能完全以“自然人成像”確立相應規(guī)則，在人人為商的時代，再以自然人人格權(quán)作為人格權(quán)法編的全部內(nèi)容，顯然具有不足之處。其次要改變以自然人人格權(quán)來構(gòu)建商事主體的人格權(quán)的錯誤邏輯。的確，從人格權(quán)的產(chǎn)生來看，民法規(guī)定人格權(quán)確立了“人之為人”的時代意義。但正如德國學者所言：“《德國民法典》人法部分是一部未完成的作品，對此的研究，必須考察其他具有人法內(nèi)容的領(lǐng)域，特別是德國基本法基本權(quán)利部分、著作權(quán)法和商法相關(guān)的內(nèi)容。” 〔39 〕而民商事人格平等保護觀念的樹立以及民商事人格邏輯混同的糾正都有賴于獨立成編的人格權(quán)法。也就是說，遵循民商合一體例的民法典人格權(quán)編，有利于正確樹立民商主體人格平等保護的觀念，也有利于糾正以自然人人格構(gòu)建商事主體人格的邏輯，從而實現(xiàn)對商事主體（團體）人格權(quán)的調(diào)整規(guī)范。

（三）人格權(quán)獨立成編能夠構(gòu)建團體人格權(quán)的具體類型

人格權(quán)的本質(zhì)在于評價，自然人的人格權(quán)本質(zhì)在于實現(xiàn)人之為人的評價。但非自然人主體與之不同，其旨在實現(xiàn)團體人格作為市場主體而與之相對應的評價。基于行政機關(guān)法人本身并不參與市場經(jīng)營，無論主體如何評價均不會影響其作為主體的存在。反而，對行政機關(guān)法人的評價是現(xiàn)代法治政府的基本需求。盡管該種評價不合理或者具有惡意，也不能通過民事救濟實現(xiàn)其權(quán)利的保護。

非自然人的團體性人格并無倫理性基礎(chǔ)，不具有類似于自然人的精神利益。〔40 〕對于自然人人格權(quán)的保護，目的在于維護其人格平等、人格尊嚴和人格自由，維護自然人“成之為人、使之成其為人”，而非自然人作為法律構(gòu)造的產(chǎn)物并不具備自然人生物屬性的情感因素，對非自然人的評價也不會影響到該團體自身的尊嚴與自由；而非自然人作為主體參與市場活動同樣依靠于自己的自由意志，其意志則體現(xiàn)為非自然人的經(jīng)營能力和管理行為，因而，非自然人人格權(quán)的保護基礎(chǔ)在于需要借助社會評價增強市場主體的經(jīng)營能力，實現(xiàn)其以經(jīng)營為主體的人格，或者說經(jīng)營平等、經(jīng)營自由與經(jīng)營獨立乃是非自然人人格權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)。〔41 〕基于市場信息的非對稱性，市場對主體的選擇更多的依賴于外在的評價，這種評價將會影響到非自然人的經(jīng)營行為及經(jīng)營目的的實現(xiàn)，對市場主體正面的、積極評價會使該主體得到市場的尊重，市場競爭力就會增強。〔42 〕市場主體地位的取得并非完全依賴于非自然人的財產(chǎn)能力，更加需要考量的是市場主體的經(jīng)營能力，因而，在市場活動中，每個主體都在經(jīng)營自己的文化，力爭在市場主體中樹立自己的企業(yè)文化、經(jīng)營理念、經(jīng)營方針，形成獨特的主體品格。〔43 〕

因此，人格權(quán)法編應該圍繞對維護市場主體的經(jīng)營自由、經(jīng)營平等與經(jīng)營安全的評價構(gòu)建非自然人的人格權(quán)體系，以“經(jīng)營安全、自由、獨立”為中心發(fā)展的非自然人主體的人格權(quán)應當包括人格決定權(quán)與人格發(fā)展權(quán)，非自然人主體的自我決定并采取何種方式發(fā)展自身人格權(quán)權(quán)利內(nèi)容包括名稱權(quán)、信息權(quán)、商號權(quán)等；非自然人主體的自由發(fā)展自身人格權(quán)權(quán)利內(nèi)容包括信用權(quán)與商譽權(quán)。〔44 〕以此路徑，非自然人主體所享有的人格權(quán)范圍必然要小于自然人所享有的人格權(quán)范圍，非自然人主體享有與自然人的人身具有密切聯(lián)系的物質(zhì)性人格權(quán)，如生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)，而僅享有與財產(chǎn)利益相關(guān)的人格權(quán)。〔45 〕

（四）人格權(quán)獨立成編能夠妥當?shù)匕仓蒙虃€人的人格權(quán)

如若人格權(quán)不獨立成編，商個人的人格權(quán)則難以實現(xiàn)有效地保護。在民商合一背景下，商事主體不僅表現(xiàn)為法人、非法人組織，還表現(xiàn)為商個人。在財產(chǎn)權(quán)利的實現(xiàn)方面，商個人與自然人并沒有本質(zhì)區(qū)分，由此，運用自然人的相關(guān)規(guī)則就可以實現(xiàn)對商自然人的權(quán)利保護。但就人格權(quán)而言，基于商自然人的非人屬性，商個人的人格權(quán)并不能等同于作為民事主體的自然人的人格權(quán)。確定商個人的人格權(quán)具有重要意義，特別是在三權(quán)分置改革的農(nóng)村，隨著種糧大戶、養(yǎng)殖專業(yè)戶、家庭農(nóng)場等已經(jīng)形成較大規(guī)模，這些主體已經(jīng)成為促進農(nóng)村經(jīng)濟與社會發(fā)展的重要力量，法律應該對這些主體的人格權(quán)予以保護。由此，法律應該確定這些主體的人格權(quán)，這必然要落實到人格權(quán)法編中。而如果人格權(quán)法沒有獨立成編，侵權(quán)責任法編要么只能通過類推自然人的人格權(quán)、要么類推適用于非法人組織的人格權(quán)來實現(xiàn)商個人人格權(quán)的保護。如果人格權(quán)法沒有獨立成編，導致有些主體的人格權(quán)在民法典中無處安放。在《侵權(quán)責任法》中規(guī)定人格權(quán)，勢必導致對人格權(quán)保護的內(nèi)容極大擴容，也會導致準用與類推適用的情形大為增加。

《民法總則》確立了自然人、法人與非法人組織三大類民事主體。基于民商合一的基本立法體例，人權(quán)權(quán)利不僅要歸納民事主體的人格權(quán)，還應吸納商事主體的人格權(quán)。法人、非法人組織作為商事主體的權(quán)利與作為民事主體的權(quán)利具有同一性，但對于商個人的人格權(quán)，則需要人格權(quán)編予以單獨的、具有區(qū)分性的規(guī)定。盡管《民法總則》規(guī)定了個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶兩種主要的類型作為商個人的具體表現(xiàn)形式，卻缺失了商個人人格權(quán)部分的內(nèi)容。〔46 〕endprint