技術偵查的法律控制

劉軍

內容摘要：技術偵查是偵查機關通過特殊技術手段合法地“侵入”個人私密空間以搜集犯罪證據、獲得偵查線索、抓捕犯罪嫌疑人的一種偵查活動，具有技術性、秘密性與隱私侵入性。為保護公民基本權利、防止私人生活被過度攪擾，法治國家均采取了嚴格的程序性控制和實體性控制。我國也應當完善對技術偵查的法律控制，實行雙重審批、明確必要性標準、劃定合理隱私范圍、加強司法監督、設立年度報告或者檢查制度，在保障公民基本權利與提高犯罪偵查效率間尋求恰當的平衡。

關鍵詞：技術偵查 法律控制 權利保障

如今的刑事偵查高度依賴“技偵”、“網偵”和“圖偵”，〔1 〕已經替代“情報”、“技術”、“資料”成長為刑事偵查新的三大支柱。然而，技術偵查卻并非使用“技術”進行偵查，而是通過合法地“侵入”個人私密空間而搜集犯罪證據、獲得偵查線索、抓捕犯罪嫌疑人的一種偵查活動。如何在保障犯罪偵查效率的前提下，劃定技術偵查的界限、保護公民基本的權利、防止私人生活被過度攪擾，便成為當前刑事司法亟待解決的難題。

一、技術偵查的隱私侵入性與潛在危險

美國社會學家格雷·馬克斯認為19世紀新出現的監視手段與新技術的出現、社會組織的變遷緊密關聯，犯罪控制也因此跨過了關鍵的臨界點而廣泛使用各種秘密偵查和技術手段。〔2 〕秘密偵查與技術手段的應用與新型犯罪類型和犯罪方法的出現有關，如白領犯罪、有組織犯罪、恐怖主義犯罪、電信詐騙、網絡犯罪等，不但自身的反偵查能力在不斷增強，而且大量使用高科技手段，對偵查機關在搜集犯罪證據的能力上和形式上都提出了更高的要求，因此，一方面控制犯罪的需要導致技術偵查的手段的更新，技術偵查手段的使用也必然會影響到公民權利保留，甚至會損害最基本的、最核心的公民權利。因此，有必要從權利保障的角度對技術偵查進行審視。

技術偵查與偵查技術不同，兩者均為偏正詞組，但是主從恰好相反。偵查技術的中心詞是“技術”，與其他技術的區別在于是為了偵查或者在偵查中使用的技術。在此，任何先進的科學技術都有可能被用來為偵查服務，現場勘查、痕跡檢驗、技術鑒定、DNA檢驗等都是偵查技術。而技術偵查的中心詞是“偵查”，即區別于傳統的偵查活動的其他偵查方式，強調的是采取“特殊技術”通過侵入公民私密空間所進行的秘密偵查。因此，也常被稱作“刑事偵察”或者“偵察手段”，以區別于刑事訴訟法意義上偵查機關公開進行的調查活動或者采取的強制措施。技術偵查具有技術性與秘密性，但是如果這種技術性和秘密性并未涉入他人的私人生活，那也只是偵查活動本身所允許采取的方式。畢竟刑事偵查需要科學技術的強力支持，而且偵查活動雖然是公開的，但是也可以采取不讓嫌疑人知曉的方式秘密進行，更何況還有臥底警探和隱蔽偵查的方式和手段。這些偵查活動有的具有技術性、有的具有秘密性，但是都不能稱之為技術偵查。技術偵查的關鍵特征在于，為了尋找犯罪證據和犯罪線索而使用技術手段、秘密地侵入他人私人生活領域，或者說，技術偵查具有侵入私人隱秘空間的典型特征。

技術偵查具有技術性、秘密性和隱私侵入性，導致了技術偵查本身存在著被濫用的風險，而且容易引發更深層次的危險。首先，損害人性尊嚴。由于技術偵查的技術性和秘密性，被采取技術偵查措施的當事人在整個過程中毫不知情，個人隱私細節暴露無遺，在偵查人員面前如同赤身裸體一般，毫無尊嚴可言，許多私生活中不欲為人所知之事實、專屬個人之私密等都輕松為他人所掌控，被嘲笑、被羞辱、被當作談資還在其次，受制于掌握其隱私之人更是一大隱憂。其次，傷害個體自主。私人生活領域不僅是個體能夠自由自在生活的空間，能夠完全依從于自己的偏好而不為他人所指摘，而且私人生活領域是個體具有充分主體性和信息自治權的空間，個體能夠自我選擇、自我決定并且自我負責，這些對于個體人格自由發展至關重要。在這個意義上，隱私權是信息社會中個人對抗外來不當干預、自主決定生活選擇的最后一道防火墻。“隱私權價值在于個人自由和尊嚴的本質，體現于個人自主，不受他人的操縱及支配。對個人內心領域的侵入構成對其自我存在的嚴重危害。……一個人若被任意監視，竊聽或者干涉，他將無法對自己事務保有最終決定的權利，勢必聽命于他人，不再是自己的主宰，喪失其作為獨立個體的地位。” 〔3 〕最后，破壞社會交往最基本信任。濫用技術偵查或者大量采取技術偵查的可怕之處在于公眾普遍地無安全感、缺乏尊嚴和擔驚受怕，時常猜疑自己是否受到監控，即使在自己家中也無法自由自在地生活，公眾之間、公眾與政府之間缺乏最基本的信任，日常交流三緘其口，不但對于公共領域是滅頂之災，而且私人生活也被徹底打亂。

有鑒于技術偵查的特殊性、被濫用的風險以及伴隨的危險，世界各國均立法對于技術偵查進行程序上與實體上的控制，以便在獲得技術支撐、偵查便利、實踐效果的同時，更好地保障被告人以及社會上普通公眾的合法權利。正如英國的西比爾·夏普所指出的，如果這些正當程序權利不存在，不從公民權利保障的角度出發約束和控制這些技術偵查措施的使用，“警察也就沒有動力依道德辦事，個人隱私權和自治權將被實質性地削弱，最終可能會使社會喪失對法律本身的尊重”。〔4 〕對公民權利的蔑視和踐踏，最終受到損害的是整個社會，因此，立法在授權警察可以采取技術偵查的同時，還應當平衡保護公民權利，并從制度上防止技術偵查權的濫用。

二、技術偵查的程序性控制

無論是英美法系還是大陸法系都注重對于技術偵查的程序性控制，通過事前審批的方式防止權力濫用和過度使用技術偵查措施侵犯公民權利，但是審批方式上又存在很大的不同：法國雖然采取預審法官審批制度，對于技術偵查授權并監督執行，但是具體執行仍然由司法警察承擔。因此，也屬于司法令狀的模式，至少是準司法模式；〔5 〕英國雖然采取行政審批模式，但是審批權限較高，在一定程度上平衡了技術偵查在效率與權利上的沖突。除此之外，其他主要法治國家均采取事前取得司法令狀的模式，下面以美國和德國兩個國家為例分別進行闡釋。endprint

美國對于技術偵查措施采取司法令狀的模式，即由偵查機關向治安法官申請搜查令才能采取技術偵查措施，否則在后續的司法審查中可能會被判定為是非法搜查而遭到非法證據排除。美國聯邦刑事程序規則的第41項規則（Rule 41）對于搜查與扣押規定了嚴格的程序，其中也包括了對于跟蹤設備的批準程序。〔6 〕美國法典對于技術偵查措施也分類進行了詳細的規定，以截獲通信記錄為例，美國法典規定，除非法律另有例外規定，任何人在未取得治安法官發布的司法令狀前提下不得安裝或者使用“通信蹤跡記錄儀”。〔7 〕被授權安裝和使用跟蹤記錄儀裝置的政府機構必須使用恰當的技術以既確保記錄或者解碼在通信中撥入和撥出的信號以便進行跟蹤，同時避免記錄通信內容。〔8 〕執法或調查機構必須確保安裝和使用記錄儀裝置只能用于該案件的偵查；法院決定的內容應當依照執法或調查機構的申請，盡量具體到適用對象、犯罪嫌疑人、通信屬性、所采取措施可以獲得相關信息的聲明以及所使用的技術手段、協助機構等；采取措施的期限不得超過60天，延期申請需要重新審查且期限不得超過60天；執法或調查機構以及其他協助機構不得泄露安裝和使用記錄儀裝置等信息，直到法院作出新的決定。〔9 〕當然，也存在例外情況的變通執行問題。如果發生下列緊急情況且有理由相信法官會批準采取技術措施，執法或調查機構可以在48小時內安裝或使用跟蹤記錄儀等裝置：發生死亡或者重大人身傷害的緊急危險、共謀行為涉及有組織犯罪、國家安全或者利益受迫切威脅、正在進行的攻擊受保護計算機并且可能被判處1年以上有期徒刑的行為。〔10 〕這也是基于刑事偵查的特殊性而作出的例外規定。

對于“通信監聽”，美國法典的規定也更加嚴格，包括在任何電子、機械或者其他裝置上進行的有線、無線、電子的或者口頭通信的任何聽覺的或者其他類型的內容。〔11 〕根據不同案件類型，應當分別由不同級別的檢察官批準提出、相應級別的法官審批、相應的執法或者調查機關（如聯邦調查局或者地方警察機關執行等）具體實施，并且規定了更加嚴格的審批程序。〔12 〕

為了更好地打擊恐怖主義犯罪，2001年10月24日美國國會通過了著名的“愛國者法案”，〔13 〕允許執法機關使用在調查有組織犯罪和毒品犯罪中業已存在的技術手段，如監聽、監視、秘密偵查、搜集商業數據、應被害人請求監視其電腦以查獲入侵者等；而且放寬了司法令狀的適用范圍，允許法官跨司法管轄區發布搜查令，極大便利了警察機關跨區采取技術偵查措施，放松了對于適用技術偵查的區域限制。雖然如此，由于“愛國者法案”將犯罪類型嚴格限制在對于恐怖主義犯罪的偵查和懲罰上，因此，對于技術偵查措施的程序控制松綁有限，美國對于技術偵查措施的程序性控制仍然非常嚴格。

在德國，刑事訴訟法規定可以采取的技術偵查措施包括電腦數據搜尋（第98a-c條）、通信監控（第100a，b條）、住所監聽（第100c-e條）、住所外監聽（第100f條）、提取通信數據（第100g條）、隱蔽拍照錄像（第100h條）和移動終端數據獲取（第100i條）等，下面以通信監控為例說明德國立法狀況。在程序控制方面德國刑事訴訟法規定了嚴格的審批手續，采取技術偵查需要事先取得司法令狀，但是，基于偵查需要允許檢察官在緊急的時候臨時采取技術偵查措施，不過需要事后及時獲得法官的許可，否則將失去法律效力。刑事訴訟法（第100b條）規定，對于通信監控（第100a條）的審批只能依據檢察官提出的申請并由法官作出決定。在延遲會有危險時也可以由檢察官作出決定，但是必須在3個工作日內取得法官的確認，否則失效。通信監視決定最長不超過3個月，每次延期不超過3個月。作出延期決定時法官應當重新審查需要查明的事實是否還繼續存在。〔14 〕批準決定應當采取書面形式，盡可能地注明技術偵查措施所針對當事人的姓名和住址；需要監控的電話號碼或者其他接口或終端的識別標識，只要有確切事實證明該終端并未同時分配給其他人使用；所采取技術偵查措施的種類、范圍、持續時間，并注明結束的具體時間點。〔15 〕如果作出決定的前提條件不再存在，因此而獲得授權的技術偵查措施應當立即停止。偵查措施停止執行后，應當告知作出決定的法院。〔16 〕亦即，采取技術偵查措施不僅需要考慮必要性、比例性，不能進行大范圍的監聽和監視，而且監視和監聽只能針對案件所涉及的具體當事人，不能影響其他人的正常生活與工作，否則也會構成侵權。

對于住所監聽德國刑事訴訟法規定了更為嚴格的程序，以監聽審批和期限為例，住所監聽只能依據檢察官的申請由地方法院的審判庭作出決定，延遲有危險時可以由審判長作出決定，但是需要在3日內獲得該審判庭的確認，否則失效。監聽決定最長期限為1個月，每次延期不超過1個月，如果監聽期限已經達到6個月，再延長則只能由州高等法院作出決定。〔17 〕畢竟住所是公民私人生活最核心的領域，也是保有心靈安寧的場合，因此有必要從審批組織、級別、期限、臨時審批等各個方面都作出更加嚴格的規定，以更好地保護公民私生活免受公共權力的入侵。

從以上列舉法律規定可以看出，美國和德國雖然分屬不同法系，但是都采取了典型的司法令狀模式，都依據憲法對非法證據進行排除，從而實質增強了司法機關對于技術偵查的控制力度，擴大了刑事訴訟法對于公民權利的保護。嚴格的審批程序以及權力分立原則，有效地約束了技術偵查權，并敦促其規范行使。

三、技術偵查的實體性控制

對于技術偵查的法律控制不僅僅表現在程序上，也包括實體條件上的限制，即規定啟動技術偵查的實質性條件。警檢機關在提出采取技術偵查措施的申請時應當進行正當性論證，詳細列明案情以及采取技術偵查措施的目的正當性、比例性以及必要性，審批機關在進行令狀頒發時也應當按照法律規定的條件或者判例指示的標準進行實質性審查。

美國正式確定警察采取竊聽等技術偵查措施需要適用搜查令是在1967年的卡茨訴美國案，〔18 〕大法官John Marshal Harlan在判決書中贊同法院關于美國憲法“第四修正案保護的是人而不是住所”的觀點，但是認定什么是值得保護的則需要兩個條件，首先當事人表達了其對于隱私的真實的主觀期待（expectation of privacy），其次社會也已經準備好將這種期待確認為是合理的。〔19 〕以此來分析卡茨案，被告人走進玻璃密封的公共電話亭并關上門，通過支付費用而打電話的行為，表達了其并不想讓人知曉其通話內容的主觀期待。電話亭屬于臨時占有的私人空間，雖然這個設施能夠在其他時間為其他人所使用，因此，當事人表達了其自由不受侵犯的期待并被社會承認為是合理的。〔20 〕這便是“合理隱私期待”理論的由來，Harlan大法官的表述后來被廣泛傳播和討論，〔21 〕并被稱作“Reasonable Expectation of Privacy Test”，在日后的判決中屢被引用。卡茨案的重大意義在于將搜查的司法審查從對物理空間的保護擴大到對隱私權的保護，非法搜查不再僅僅局限于對于住所的搜查，從而實質擴大了美國憲法第四修正案的保護范圍，并將技術偵查措施納入司法審查之中，凡是未能事先取得搜查令狀而采取技術偵查措施侵犯他人隱私權的行為都是非法搜查，并由于非法偵查行為侵犯隱私權所獲證據都將在法庭上被排除。在這個意義上，對于技術偵查措施的控制美國采取的是司法令狀加司法審查的模式。endprint

是否屬于“合理隱私期待”應當從主觀面和客觀面兩個方面進行判斷。從主觀面而言，當事人采取了一定的措施表達了其存在隱私的個人主觀愿望和期待。在這個層面是否屬于隱私因人而異、因事而異，需要具體判斷。如果僅僅是進入電話亭但是并沒有關門，則無法被認定為是主觀期待隱私，如果警察“恰好”經過而聽到談話內容，則不屬于竊聽；再比如，在半公開的公共電話亭打電話也不能被認為屬于主觀期待隱私，或者說，在一定程度上行為人放棄或者忽略了對于自己隱私保護。從客觀面而言，法律并不保護所有的主觀期待的個人隱私，這種主觀期待隱私還需要被社會承認為是合理的，或者說，絕大多數的人都認為這種隱私期待是理性的、適度的和值得法律保護的，從而主觀期待的隱私也具有了客觀性，成為合理的隱私期待。“合理隱私期待”成為美國司法判斷是否屬于非法搜查的實質性標準。事后法庭上的非法證據排除，也主要是針對非法采取技術措施而獲得的證據，實際上是對事前審批或者司法令狀的法律救濟。

德國刑事訴訟法規定了具體的實體控制措施，如德國刑事訴訟法第100a條詳細規定了對通信進行監聽、監視和記錄的啟動條件，第100a條第1款關于“通信監視”規定：“只有在滿足下列條件時才可以不經當事人知曉而進行通信監視并記錄：（1）有確切犯罪事實足以懷疑某人實行或者參加了第2款規定之嚴重犯罪，雖然未遂但是可罰，或者預備實施該犯罪；（2）該犯罪行為在個案中亦屬嚴重；（3）以其他方式不能或者很難查明案情或者偵查嫌疑人住所。” 〔22 〕在第2、3、4款中詳細列舉了“嚴重犯罪”的具體罪名、針對對象以及是否屬于“私人生活之核心領域”等條件。類似的規定也體現在住所監聽、住所外監聽、提取通信數據等技術偵查措施的啟動和實施條件中。概而言之，必須符合以下條件：一是目的是為了保護重大法益，針對的是嚴重犯罪；二是符合比例原則。技術偵查須與犯罪的嚴重性程度相匹配，且有根據地認為采取偵查措施有利于查清案情、偵查犯罪人；三是符合必要性或者最后手段性的要求。采取其他偵查措施和方式不成比例地困難或者不可能。而且德國刑事訴訟法明確固定了從德國憲法和聯邦法院判例中確定的“私人生活之核心領域”的理念，作為排除采取技術偵查措施的底線性條款，如第100a條第1款第（4）項規定，有事實證明采取第1款偵查措施僅能夠獲得私人生活核心領域的信息，不得批準實施該措施；通過第1款偵查措施所獲信息不得使用、所作記錄即時刪除，并將該情況記入檔案。〔23 〕“私人生活之核心領域”概念體現了德國立法與司法實踐中廣泛使用的“法益衡量”的思想，〔24 〕在司法裁量中需要具體考慮所保護法益與采取技術偵查措施之間的關系，而且采取偵查措施的具體地點、時間、監聽對象、是否存在第三人、監聽對象與現場其他人之間的關系以及可能的談話內容等，都會影響是否屬于“私人生活之核心領域”的判斷，并影響到是否批準采取技術偵查措施以及后續的處理措施。易言之，“私人生活之核心領域”是作為一項憲法性權利而保留，并將之作為“人類自由最后不可侵犯的領域” 〔25 〕而予以保護。

由于技術偵查具有技術性、秘密性和隱私侵入性，當事人事先無法得知被采取技術偵查措施，當然也就無法享有知情權和沉默權，法律救濟也無從談起，因此，從公民權利的角度，通過法律救濟途徑對技術偵查進行約束的制度架構無法起到應有的作用，而且秘密性也使得警察在技術偵查執法過程中的道德約束性降低、主動進行自我約束的可能性減弱，因此，對于技術偵查權的監督不能僅僅停留在審批程序上，還應當設定明確的啟動標準，進行實質性審查。雖然“在執法需求與個人隱私之間找到適當的平衡點變得越來越困難”，〔26 〕但是經過目的性、比例性和必要性三個實質條件的審查，再結合技術偵查的程序控制，可以將技術偵查對于隱私權的侵犯控制在最小范圍之內，并滿足具體刑事案件的偵查需要。

四、我國技術偵查的立法缺陷

相比外國的立法實踐，我國關于技術偵查措施的立法還存在諸多的問題，有的甚至存在理念性和系統性的缺陷：

一是概念界定不清。技術偵查是偵查機關為了偵查犯罪而采取的特殊偵查方法，通常包括電子監聽、電子監控、秘密拍照與錄像、密搜密取、郵件檢查等專門的、秘密的技術手段。新的《刑事訴訟法》規定技術偵查一節中，分別包括了狹義的技術偵查（第148—150條）、隱匿身份偵查和控制下交付（第151條）三種類型的偵查，而隱匿身份偵查和控制下交付并非真正的“技術偵查”方法，屬于一種“搭便車”式的立法。三者都具有隱蔽性，與公開實施的偵查措施區別較大，在立法便宜性上，放在一起立法便于法律監督；缺陷是模糊了技術偵查的內涵和外延，遮蔽了其行動的“技術性”，掩蓋了技術偵查侵入公民隱私空間的本質，使得真正的“技術偵查”隱身于背景之中，逃出公眾的視野之外，不利于外部監督，更不利于解析技術偵查行為，并對之進行權力之間的監督。

當然，德國刑事訴訟法也將技術偵查手段、秘密偵查與扣押、搜查等偵查措施都規定在第8章，但是原因卻有所不同。德國《刑事訴訟法典》從1877年頒布以來歷經修改，技術偵查（第100a-j條）和秘密偵查（第110a-c條）手段都是不同時期修改刑訴法新增的條款，是在大的框架沒有變化情況下的權宜之計，屬于立法技術問題；而我國2012年《刑事訴訟法》修改則屬于大改，篇章結構、條款增減都發生了較大變化，因此，應當理順各種概念和邏輯關系，至少章節題目能夠涵蓋標題下所有的條款，不但有利于偵查機關正確執法，也有利于權力監督與權利保障。

二是啟動標準模糊。《刑事訴訟法》規定了偵查犯罪和逮捕在逃的犯罪嫌疑人、被告人兩類動用技術偵查措施的情形。前者是“根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續”，后者是“經過批準，可以采取追捕所必需的技術偵查措施”。但是，對于什么是“偵查犯罪的需要”、什么是“嚴格的批準手續”等都語焉不詳；2013年的《公安機關辦理刑事案件程序規定》和《人民檢察院刑事訴訟規則》除了對《刑事訴訟法》規定的具體犯罪進行了列舉之外，〔27 〕對此也沒有更加具體的規定，均規定為“根據偵查犯罪的需要”。如此模糊的啟動技術偵查的標準，如何能夠讓公眾放心？其實，立法機關可能認為技術偵查具有技術性和秘密性，相關部門會從嚴掌握，因此《刑事訴訟法》更多的是規定法律授權，相關部門可以根據法律授權另行制定實施細則，但是實際情況是各部門制定的實施細則僅僅是照搬了《刑事訴訟法》的原則性規定，并沒有動力制定更加嚴格的技術偵查啟動標準自我約束。相比其他國家關于技術偵查的目的正當性、比例性和必要性等啟動標準的規定，還需要進一步完善。另外，也并未考慮權力部門之間的相互監督問題，進而言之，并未去除技術偵查的秘密性，內部審批、暗箱操作、權力濫用的疑慮仍然無法有效地消除。endprint

三是審批權限不明。我國《刑事訴訟法》并沒有規定技術偵查的審批機關，而《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條規定“按照有關規定報請批準”，目前僅有《公安機關辦理刑事案件程序規定》第256條規定，“需要采取技術偵查措施的，應當制作呈請采取技術偵查措施報告書，報設區的市一級以上公安機關負責人批準”。因此，即使檢察機關對于自偵案件有采取技術偵查的審批權，也只能在交由公安機關執行，由公安機關再報請設區的市一級以上的公安機關負責人批準實施，〔28 〕亦即，實質上真正的審批機關是公安機關，檢察機關自偵案件反而有賴于公安機關的審批和具體執行。這是經過不同法律法規的邏輯關系所作出的推理結論，而刑事訴訟法沒有明確規定審批機關是這次立法的一大敗筆。

按照以上邏輯推理，公安機關是采取技術偵查措施實際上的審批機關，因此，我國的技術偵查采取的是行政審批的模式，但即使檢察機關有權對自偵案件采取技術偵查措施作出審批和決定，也仍然是行政審批的模式，仍然是偵查機關的內部審批。這種行政審批的模式，加之技術偵查的審批級別較低，不利于技術偵查的外部監督，不利于公民權利的保障。

四是審執模式合一。行政審批以及決定與執行的合二為一，其可怕之處在于，可以進行“拉網式”的秘密偵查和無特定目標的廣泛監控，事先也可以沒有審批手續，等到有了結果以后可以再尋求補辦，甚至偽造審批手續和監控記錄。缺乏外部監督的技術偵查將會成為權力濫用的“重災區”，更重要的是被監控者并不知道自己已經被秘密偵查，權利受到侵犯而并不自知，權利維護和法律救濟也就成了無本之木。一旦權利受到侵犯，不但隱私暴露無遺，而且正常的工作也會受到干擾，一些小的差錯甚至可能成為把柄，更容易被人惡意利用。因此，采取行政內部審批的方式、審執合一是技術偵查立法當前最大的問題之所在，甚至可能成為“萬惡之源”。〔29 〕

公民權利因為偵查機關采取技術偵查措施而受到侵害，但是無法得到法律救濟并不是什么新聞，美國的“無證監聽案”原告敗訴，主要原因在于，事實上原告無法提供個人受到監視的證據，政府可以運用國家秘密特權拒絕提供相關證據。〔30 〕在我國，更沒有任何一起采取技術偵查的刑事案件受到審查，也沒有任何一位公民對此提出權利受到侵害而申請法律保護或者國家賠償的訴訟案件，因為普通民眾根本無法知道自己的權利受到了侵害，法律救濟也就無從談起。

五是缺乏程序控制。技術偵查措施容易導致權力濫用、侵犯公民權利，因此各國立法不但在要求采取技術偵查措施需要事先取得司法令狀、事中監督執行、事后報告結果或者交回司法令狀，而且采取年終報告的制度，例如，在美國每年的財政年度之后由負責審批的法官和負責執行的檢察官分別將審批和執行的技術偵查措施的各種信息上報聯邦法院行政辦公室，由行政辦公室負責人匯總后于每年的6月向國會報告，以便從總體上對于采取技術偵查措施的總量、案件類型、犯罪嫌疑人情形，以便對采取技術偵措施的實施效果和整體情況等進行評估。因此，法制較為健全的國家對于技術偵查措施采取的是“全景式”的監控，在一定程度上彌補了技術偵查措施秘密性和隱私侵入性的缺陷，在保證偵查實效的前提下，對于公民權利也是一種有效的保護方式，防止技術偵查權力的濫用和對于公民私生活的過度介入。

五、規范技術偵查的法律對策

技術偵查之所以受到廣泛批評，端在于其秘密性，不但手段上具有秘密性而且自我審批、封閉執行、不受外部監督，公民的隱私權、住宅安寧權和通信自由權等極易受到侵犯。更重要的是，權利受到侵犯竟然毫不知情，更遑論對于自身權利的維護。因此，對于技術偵查應當加強司法控制，尤其需要加強事前監控，通過法律制度的構建防范技術偵查權的濫用，保障公民的合法權利。

一是實行雙重審批制度，加強技術偵查的程序性控制。加強對刑事技術偵查的司法控制與監督，通過事前審批、執行監督、事后檢察的方式對技術偵查實施全程監控，其中，尤為重要的是事前審批。鑒于技術偵查的秘密性，強烈建議實行雙重審批制度，即司法與行政的雙重審批制。世界各國（英國除外）對于技術偵查均采取司法令狀的模式，〔31 〕這也被公認為是防止技術偵查權濫用的最有效的方法。長遠來看，司法令狀應當由法官或者預審法官簽發。制定與我國目前司法制度相契合的替代性方案，司法令狀可以由立法授權設區的市一級檢察機關簽發，或者考慮設立獨立檢察官或者特別檢察官制度，如此制度設計便于檢察機關同時采取事中監督和事后檢察的方式對技術偵查實行全方位法律監督。除此之外，技術偵查還需要專門機關具體執行，因此，應當以法律的形式明確授權偵查機關在獲得司法令狀的前提下，具體執行的批準層級，目前來看設區的市一級公安機關負責人簽發執行命令是恰當的，但是應當呈報上一級公安機關備案，具體執行只能由地市一級公安機關下設的專門的技偵部門負責實施。檢察機關自偵案件技術偵查司法令狀的簽發，還應當報上一級檢察機關備案，并交由同級公安機關簽發執行命令具體執行。對于簽發或者執行審批存在異議的，可以分別向上一級檢察機關或者公安機關提出復議，上一級檢察機關或者公安機關的決定必須執行。執行機關的執行情況和結果應當報送審批機關。實行雙重審批制度有利于檢察機關與公安機關之間的權力平衡與制約，確保技術偵查措施“只干好事、不干壞事”。

二是明確實體評價標準，加強技術偵查的實質性審查。必須明確采取技術偵查的實體性標準以供檢察機關和公安機關依照法律相互監督、遵照執行。《刑事訴訟法》僅籠統地規定“根據偵查犯罪的需要”，相當于沒有提供啟動技術偵查的實體性標準，更無法從實體上對于批準手續是否嚴格進行評價。

為了更好地平衡防衛社會與保障人權之價值，在技術偵查啟動標準上應當堅持“必要性原則”，即，只有在窮盡傳統偵查措施仍然無法破獲案件之后，才能考慮采取技術偵查措施，易言之，即使案件的范圍屬于《刑事訴訟法》第184條以及《公安機關辦理刑事案件程序規定》第254條和《人民檢察院刑事訴訟規則》第263、264條的規定，仍然需要符合必要性原則，啟動技術偵查措施永遠屬于最后的選項。另外，在決定技術偵查的具體措施、監控范圍、執行期限、是否延期等細節中應當堅持“比例性原則”，綜合評判案件性質、犯罪危害、犯罪嫌疑人的危險程度等作出最終決定，包括對于技術手段類型的采用等，能夠使用較低限度侵犯公民隱私的方法則不使用更加劇烈的手段。例如，僅僅跟蹤信號即可，則無需竊聽談話內容。偵查機關在呈報審批的材料中應當具體列明采取技術偵查措施的必要性和比例性論證，批準機關則主要依據該實體性標準決定是否批準采取技術偵查措施。當然，采取技術偵查措施還應當符合正當性目的，與偵查犯罪之間具有相關性，不得監聽和記錄僅具隱私內容的信息。另外，偵查機關在技術偵查的具體執行中也應當堅持目的正當性、必要性原則和比例性原則，對于沒有必要繼續采取技術偵查措施的案件應當及時解除或者撤銷，對于僅僅涉及隱私的信息應當及時刪除，并將刪除記錄行為完整地記錄在案。endprint

三是劃定技術偵查界限，確保技術偵查措施的規范行使。并非所有使用偵查技術的活動都是技術偵查措施，絕大部分的偵查技術仍然屬于公開的偵查活動，例如檢驗或者鑒定技術，而只有使用“侵入”私人生活領域的技術進行偵查才是技術偵查，才需要獲得授權，因此，只有劃定技術偵查的界限，才能確保偵查機關在法律授權的范圍內充分行使偵查權，打擊犯罪保護人民，最大程度地維護社會秩序和生活安寧。我國《刑事訴訟法》沒有具體列明技術偵查措施的種類，可能是出于技術保密的考慮，也可能由于技術偵查措施還會不斷更新，為避免頻繁修改立法而最終放棄。為規范技術偵查的規范行使，應當在實施細則或者申請程序中詳細列舉技術偵查措施種類、批準程序、實施主體、實施過程、所獲材料的處理等。當然，也可以單獨列舉違法采取技術偵查措施的表現，或者以禁止性規定的方式規定不得從事的行為。對此，可以借鑒美國的“合理隱私期待”或者德國的“私人生活之核心領域”理論作為劃定技術偵查界限的理論標準。

申言之，如果警察所采取的技術手段可能侵犯“合理隱私期待”，那么就須事先取得司法令狀，否則在庭審階段可能會因為被認定為非法收集的證據而遭到排除，而勿論搜集證據的技術偵查究竟為何種手段。〔32 〕也正是因為技術偵查可能會侵犯公民隱私權。因此，只能針對確定存在犯罪嫌疑的人采取技術偵查措施，禁止“拉網式”的搜查或者監聽，由此所獲得的證據也不能在法庭上作為定罪量刑的證據。易言之，采取技術偵查還應當具備“相關性”，必須要有證據顯示犯罪嫌疑人從事了犯罪活動才能針對該犯罪人進行技術監聽，以確保普通公民私人生活不受技術偵查的攪擾。

技術偵查的特殊性在于如果沒有事先獲得授權將會侵犯公民隱私權，而且即使獲得授權也可能會探入私人生活的隱私部分，而且還會涉及無辜第三人的隱私權。然而，中國人本來“隱私”觀念就很差，法律上正式承認隱私權也還是在2010年的《侵權責任法》，甚至很多人至今仍不知道應當享有關于隱私的人格權，因此，應當著重加強以隱私權為核心的理論界說，為技術偵查提供邊界。其實，當代隱私權概念內涵的不斷豐富和外延的不斷擴展在一定程度上與技術偵查措施的不斷翻新有著密切的聯系，數字化技術帶給我們的是私人生活邊界的“破缺”，網絡空間上已經不再存在物理界限，私人生活隨時都能夠被他人窺探，最后只能以隱私權統領私人領域的核心概念。申言之，通過隱私權控制公權力的涉入其實也是無奈之舉，物理空間已經無力界定。由此，涉及個人隱私權的技術偵查活動都須事先獲得司法令狀，否則所獲證據尤其是言辭證據將作為非法證據被司法排除；家庭生活成員住所內的談話不能作為證據使用，不得記錄，或者需要即時刪除，以保護私人生活最核心的領域，還私人生活以安寧，這也是獲取司法公信力與公眾信任的不二路徑。

四是嚴格非法證據排除，加強技術偵查證據的可采性審查。法院可以通過非法證據排除規則，對于偵查機關采取技術偵查所獲得的材料進行證據的真實性、關聯性和合法性審查；針對技術偵查而言，尤其應當審查所獲得證據的合法性，依法排除未經批準、超出權限和范圍、采用未經批準的技偵手段所獲取的非法證據以及僅僅涉及個人隱私的證據。我國《刑事訴訟法》第54條規定了非法言辭證據的嚴格排除，而對于物證和書證只有在“不能補正或者作出合理解釋的”情形下才予以排除。但是，鑒于技術偵查的特殊性，如果違法行使則必然會侵犯公民隱私權，且事后無法補正，也不存在合理解釋的空間。因此，對于通過技術偵查而非法獲取的物證和書證也應當嚴格排除，以防止技術偵查措施的濫用，或者為了偵查破案而不擇手段。

當然，這里仍然存在技術偵查“證據轉化”的問題，即，雖然沒有事先獲得批準而采取技術偵查措施，但是技術偵查記錄等并不提交法庭，而是再轉化為正常的刑事偵查活動采集證據。在我國，搜查令的簽發也是行政審批的方式，因為無需司法令狀，也就無需詳細說明搜查的原因，所以技術偵查“證據轉化”現象便不可避免，〔33 〕單獨控制技術偵查的實踐效果必然十分有限。雖然可以通過事后檢察的方式，由法律監督機關進行面上的監督，針對出現的問題進行整改，但是，畢竟時過境遷、于事無補，因此，如果想要真正地對技術偵查進行司法監督以完善權利保障，還應著眼于對整個偵查活動的司法控制，克服技術偵查的系統性缺陷。易言之，采取司法對于偵查活動的整體監督與控制。

五是設立年度報告或者年度檢查制度。對于上一年度采取技術偵查措施的分類信息與數據分析向立法報告，有利于從整體上把握技術偵查措施實施的現狀、存在的問題、可能的發展趨勢和有效的整改措施，有利于在全國范圍內統一掌握技術偵查啟動的程序和實體標準，有利于公正執法和權利保障。世界上許多國家立法對此作了相關規定。

德國《刑事訴訟法》對于通訊監控和住所監聽規定了“年度報告”制度，要求說明采取監聽（包括通信監聽與住所監聽）的總體數量以及各種分類信息。以通信監聽為例，地方檢察長和聯邦檢察總長在次年6月30日之前應當就其管轄范圍內依據第100a條所采取的技術偵查措施向聯邦司法部提交年度報告。聯邦司法部將聯邦范圍內采取通信監聽偵查措施的情況做成概覽并在互聯網上公開發布。〔34 〕在互聯網上發布的年度報告應當包括以下內容：依照第100a條第1款采取的通訊監聽措施的數量；其中首次和延長監聽的數量以及固定電話、手機和網絡通信監聽的數量；根據第100a條第2款的劃分標準各類犯罪行為被采取通信監聽的數量。〔35 〕

在美國，對于“通信蹤跡記錄儀”的使用情況司法部部長必須向國會作年度報告，詳細報告所采取措施的數量、期限、案件類型、調查數量、申請和批準人員的身份和所在地區等信息。〔36 〕對于“通信內容監聽”的實施情況，每年1月法官對于依據第2518條批準或者否定的監聽申請都要向法院的行政辦公室報告，報告內容包括申請理由、延期類型、批準或者否定的理由、監聽期間、監聽對象的犯罪行為和身份、批準人、監聽設備屬性、監聽地址等；類似要求也適用于檢察官，每年3月提交報告，而且還應當報告通過監聽所逮捕、審判、阻止犯罪以及認罪的數目等分類信息；每年6月法院行政辦公室負責人需要向國會提供關于通信監聽的全面報告，包括有數據支持的總結并進行數據分析，法院行政辦公室負責人有權要求法官和檢察官上報適合報告內容和形式的數據。〔37 〕

因此，有必要立法規定由最高人民檢察院向全國人大報告技術偵查的年度實施情況，立法要求具有審批權限的檢察院于每年3月之前將上一年度的批準和否定的技術偵查措施申請進行匯總后報最高人民檢察院，授權最高人民檢察院要求有執行權限的偵查機關將上一年度具體執行的技術偵查措施匯總后報各級檢察機關。最高人民檢察院將進行數據匯總與分析，發現審批和執行過程中出現的問題，有針對性地提出整改或者改善意見。全國人大常委會也可也組織專項檢查和調研活動，以便掌握技術偵查措施實際的執行情況。endprint