行政程序中的抗辯禁止不利變更義務初探

龔向田

（懷化學院，湖南 懷化418008）

當前，關于行政程序中的抗辯禁止不利變更義務無論是制度構建還是理論研究都存在嚴重缺失。在制度構建方面，雖然《行政處罰法》《治安管理處罰法》以及《工商行政管理機關行政處罰程序規定》等先后確立了抗辯禁止不利變更義務，但這還僅僅局限于行政執法程序領域，在行政立法程序、行政決策程序領域，缺乏申辯禁止不利變更義務的規定，而且即使在行政執法程序領域，也只有行政處罰程序中規定了抗辯禁止不利變更義務，在行政許可、行政征收、行政給付等程序領域，沒有這方面的規定。在理論研究方面，行政法學界不僅缺乏以“行政程序中的抗辯禁止不利變更義務”為專題的研究，而且與此專題相關的研究成果也寥寥無幾。

由于抗辯禁止不利變更義務制度的滯后及理論研究的不足，導致了行政主體在行政實踐中侵犯相對人合法權益的諸多情形，如在行政立法領域，有的擬作出的對相對人不利的行政法規、規章草案經過相對人抗辯后，最終通過的行政法規、規章往往對相對人更加不利；在行政決策領域，有的擬作出的對相對人不利的決策草案經過相對人抗辯后，最終通過的決策也往往對相對人更加不利，如有的價格聽證會，最后成了價格漲價會；在行政執法領域，行政主體違反抗辯禁止不利變更義務侵犯相對人合法權益的現象更加突出。因此，為了有力推動行政程序中抗辯禁止不利變更義務制度與理論的完善與發展以及有效引導抗辯禁止不利變更義務在行政實踐中的適用，筆者擬就行政程序中抗辯禁止不利變更義務的含義、價值及適用等問題作一初步探討。

一、行政程序中抗辯禁止不利變更義務的基本含義

所謂行政程序中的抗辯禁止不利變更義務是指在行政立法、行政決策以及行政執法等活動中行政主體不得因擬作出的某種行政行為受到相對人的辯解、質證及反駁而最終作出一個對其更加不利的行政行為。關于這一概念的理解，可以從下述諸方面展開說明：

第一，抗辯禁止不利變更義務所針對的權利主體是行政相對人，即受行政主體擬作出的行政行為的不利影響，且榮辱與共、利益一致的主體。一般而言，對行政主體擬作出的某種具體行政行為進行抗辯的是單一的相對人，如甲對擬作出的行政處罰行為或行政許可行為的抗辯。然而，如果行政主體擬作出的某種行政行為，尤其是在行政立法、行政決策活動中涉及的相對人人數眾多，但只有部分相對人提出抗辯的，行政主體最終正式作出的行政行為怎樣對待所有的相對人呢？根據刑事訴訟中的上訴不加刑理論，刑事共同訴訟中一部分人上訴的，對未上訴的其他人也應適用上訴不加刑原則。意大利桑德羅·斯奇巴尼教授認為，在共同訴訟中，如果當事人辯護的理由是單一或相同的，那么他們就應該獲得同等對待，即有的當事人上訴而有的當事人未上訴時，上訴人獲得利益，未上訴人也應獲得相應的利益。[1]無疑，上訴不加刑理論可以為行政程序中抗辯禁止不利變更問題的解決提供借鑒，即行政主體擬作出的某種行政行為涉及的相對人人數眾多，但只有部分相對人提出抗辯的，如果最終正式作出的行政行為認定的事實與擬作出的行政行為認定的事實基本相同，則最終正式作出的行政行為既不得對提出抗辯的相對人更加不利，也不得對未提出抗辯的相對人更加不利。

第二，抗辯禁止不利變更義務所針對的客體是行政主體擬作出的行政行為。如在行政立法程序中擬作出的某種行政法規、行政規章；在行政決策程序中擬作出的某種行政決策以及在行政執法程序中擬作出的某種行政決定。對此，我們需要進一步說明的是：（1）如果行政主體只是為擬作出某種行政行為進行調查、取證以及研討等，則還不存在對相對人的不利變更，譬如在行政執法程序中，行政主體要對相對人的某種違反行政法規范的行為予以定性，則應當以對案件事實的調查與取證為前提，而僅有調查與取證行為還無所謂導致加重處罰的問題，換言之，加重處罰的最終決定是建立在一個擬作出的處罰決定基礎上，而不加重處罰就是在擬作出的某種處罰決定的基礎上“不再選擇一個新的處罰手段、不再改變處罰的幅度”。[2]（2）如果行政主體已作出了最終正式的行政行為，那也不存在行政程序中的抗辯禁止不利變更，因為行政程序中的抗辯權是指相對人針對行政主體擬作出的不利抽象行政行為或不利具體行政行為，依據其掌握的事實、理由及依據對行政主體進行辯解、質證或反駁，“旨在法律上消滅或減輕行政主體對其提出的不利影響的權利”。[3]我國《行政處罰法》也規定了行政抗辯權行使的時間為行政主體正式作出某種處罰決定之前，如第31條規定：“行政機關在作出處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。”這里的“權利”應包括抗辯權，旨在抗衡行政主體擬作出的行政處罰決定，據此，如果相對人對行政主體最終作出的正式的行政行為不服欲提出抗辯，則只能在行政復議程序、行政訴訟程序等中進行；（3）行政主體不得不利變更擬作出的行政行為是基于擬作出的行政行為所依據的事實，即行政主體聽取了相對人的抗辯后，如果最終正式作出的行政行為認定的事實與擬作出的行政行為認定的事實基本相同，則最終正式作出的行政行為不得對相對人更加不利，即使擬作出的行政行為存在適用法律不當或者程序違法等現象。

第三，抗辯禁止不利變更義務所涵蓋的具體內容。對此，在行政程序領域鮮有學者慮及，但在刑事訴訟、行政復議以及行政訴訟等領域已有少數學者對“不利變更”進行了詮釋，如學者柯永祥在探討上訴不加刑原則問題時指出，上訴不加刑就是“禁止上訴審法院做出任何不利于被告人的變更處罰”，而且應包括量和質兩個方面的內容，其中“量”體現在禁止對被告人的量刑幅度上進行不利變更；“質”體現在禁止在刑種、罪名或緩實刑等方面作出不利變更。[4]學者初瑞英在詮釋“行政復議中的禁止不利變更”概念時指出，復議機關依法定職權審查復議申請時，在復議申請人所申請的范圍內應避免對申請人兩種不利情形的發生：一是必須避免加重復議申請人的負擔；二是必須避免減損復議申請人既得的權益，即使復議機關發現原行政主體作出的行政行為存在違法或不當的現象。[5]學者涂懷艷在探討行政訴訟中的禁止不利變更問題時指出，“不利”的具體含義體現在兩個方面：一是負擔的增加、擴大以及認可；二是受益的減少、限制、剝奪以及拒絕；“不利”的具體表現形式涉及“處罰幅度的增加、處罰種類的加重以及處罰的執行方式更為不利，資格的限制與剝奪，利益的減少、不利的增加等等”。[6]顯然，這些學者的看法，對我們在行政程序領域界定抗辯禁止不利變更中的“不利變更”有著十分重要的啟示與借鑒意義。以行政主體實施行政行為的內容對行政相對人是否有利為標準，可分為授益行政行為與不利行政行為。前者是指“行政主體為行政相對人設定權益或免除其義務行為”；后者是指“行政主體為行政相對人設定義務或剝奪、限制其權益的行政行為，又稱負擔性行政行為”。[7]據此，抗辯禁止不利變更中的“不利變更”相應的也就適用于行政主體在行政立法程序、行政決策程序以及行政執法程序等中最終作出的授益行政行為與負擔性行政行為，前者的“不利變更”在“量”方面表現為授益數量的減少；在“質”方面表現為授益資格的剝奪、授益資格的不利變更等，如把所有權的許可改為使用權的許可。后者的“不利變更”在“量”方面表現為處罰幅度的增加；在“質”方面表現為處罰種類的加重等，如把警告改為行政拘留。

二、行政程序中抗辯禁止不利變更義務的重要價值

行政法律規范為什么要設定行政程序中的抗辯禁止不利變更義務，根本原因在于法治行政、民主行政以及人本行政等已逐漸成為時代的主流，而抗辯禁止不利變更義務是實現這種主流的必然要求，當然，抗辯禁止不利變更義務的價值是多維度的，但重要的價值應體現在下述三個方面。

第一，有助于行政相對人與行政主體之間實質平等地位的生成。公法法律關系依據其內容（實體權利義務或程序權利義務）可分為公法實體法律關系與公法程序法律關系，行政法律關系屬于典型的公法法律關系，其亦可劃分為行政實體法律關系與行政程序法律關系。在依實體法所確立的行政實體法律關系中，行政相對人在理論上也被認為是法律關系的主體，然而，鑒于行政管理過程中行政主體與行政相對人之間的權力與權利的力量對比反差顯著，即行政主體的實體權力相當強大，而行政相對人的權利較為弱小，這樣，在事實上雙方的地位不能類似于私法中的民事合同法律關系主體處于完全平等的地位，不過，值得慶幸的是，行政程序法制度則將行政實體法中的權力主體（管理主體）轉化為程序方面的義務主體，將行政實體法中的義務主體（相對人）轉化為程序方面的權利主體。[8]現代程序的真諦是“通過排除各種偏見，不必要的影響和不著邊際的連環關系的重荷，來營造一個平等對話、自主判斷的場所”。[9]因此，為了實現程序正義，“必須對實體上處于弱勢的公民給予反向彌補：即給予其程序上更多的特權，以彌補其在實體上所處的劣勢，從而達到實質平等”。[10]同理，在行政法領域，作為現代程序之一的行政程序也應具有平衡行政相對人與行政主體之間地位的功能，這種功能的發揮表現在行政相對人享有更多的程序權利，而行政主體承擔更多的程序義務，譬如我國《全面推進依法行政實施綱要》就規定了行政相對人較多的程序權利與行政主體較多的程序義務。毋庸置疑，行政主體與行政相對人在行政程序法律關系中內容發生了質的變化，即行政主體成為了程序義務主體，而行政相對人成為了程序權利主體，“使雙方在實體法律關系中反映出來的權利義務分配方面的不平等得以恢復均衡”。[11]抗辯禁止不利變更義務是行政主體所承擔的核心行政程序義務，它的切實履行能有效保障相對人抗辯權的行使，而“行政權力與相對人權利的平衡正是通過相對人享有抗辯權而實現的。‘抗辯’對行政正當理由進行論證，防止行政自由裁量中的恣意”。[12]因此，抗辯禁止不利變更義務有助于行政相對人與行政主體之間實質平等地位的生成。

第二，有助于尊重相對人程序抗辯權的行使與保障相對人相應的實體權益。現代正當法律程序要求公民與國家之間應平等相待，相互尊重各自的權利（力），而且通過構建公民的程序權利與國家的程序義務協調統一的法律機制來尊重公民的程序權利。具體到現代行政程序，行政相對人的程序權利的尊重也是經由行政主體履行相應的程序義務而方得以實現。當行政主體擬作出的某種行政行為將對相對人產生不利影響時，行政主體應聽取相對人的抗辯，并應采納合理的抗辯意見，只有這樣，才能彰顯相對人的主體性地位，相對人才能暢所欲言，充分行使抗辯權。相對人針對擬作出的某種行政行為進行抗辯的目的在于減輕、變更此種行政行為的不利影響或撤銷此種行政行為，如果行政主體聽取了相對人抗辯后，不僅不采納合理的抗辯意見，而且還基于原有的事實依據作出一個更加不利的行政行為，那么必然會使一部分相對人對提出抗辯心存恐懼，甚至對一些確有錯誤或者違法的擬作出的行政行為也不敢提出抗辯，這必然在客觀上影響和限制了相對人程序抗辯權的行使。因此，行政主體只有履行抗辯禁止不利變更義務才能實現對行政相對人抗辯權的尊重。需要說明的是，行政主體履行了抗辯禁止不利變更義務，也就意味著保障了相對人相應的實體權益。任何一種實體性權利都必須通過一定的程序而實現或獲得保障，只有“當程序性人權與實體性人權相適應、相佐證、相協調時，人權才有完整的表現，也才有實現的可能”。[13]行政程序抗辯權作為一種重要的程序性權利理所當然能夠保障其相應的實體性權利，因為行政程序抗辯權的啟動是以行政主體擬作出的某種行政行為對行政相對人的實體權益有不利影響為前提，因此，抗辯禁止不利變更義務能有效推動相對人抗辯權的行使，從而使相對人的合法實體權益最終得到保障。

第三，有助于行政主體依法行政以使正式作出的行政行為趨向合法性與正當性。行政相對人一旦參與某種行政活動，如行政立法、行政決策以及行政執法等，則依照行政程序法的規定享有諸多的程序權利，這些程序權利有助于防范行政主體違法行政或不當行政，因為既然相對人參與了某一行政過程，相對人權利就可以在一定程度上介入行政主體權力的行使，“被公民權利充分滲透的行政權力將是使行政權力沿著法制軌道運行的內在保證”。[14]行政主體擬作出的某種行政行為所依據的理由，可展現為“合法性理由（事實材料、法律規范）和正當性理由（政策形勢、公共利益、慣例公理等）”兩種情形，但行政主體所展示的理由不一定具有合法性與正當性，而行政相對人針對行政主體的理由予以抗辯，則有可能促使行政主體依法行政或正當行政。[15]在現代行政程序領域，抗辯禁止不利變更義務能尊重相對人的抗辯權，因而有助于行政主體依法行政。

三、行政程序中抗辯禁止不利變更義務適用中的若干問題

第一，抗辯禁止不利變更義務的特殊情形。此處的特殊情形，即可以不適用抗辯禁止不利變更義務的情形。申言之，它是指對行政主體擬作出的某種行政行為既有相對人的抗辯又有利害關系人的抗辯，而且二者抗辯的利益訴求是相反的或對立的，那么最終針對相對人正式作出的行政行為可以不適用抗辯禁止不利變更義務。對此，行政法學界目前還有失明確的回應，但新修改的刑事訴訟法與新修改的行政訴訟法的規定可資借鑒，如新《刑事訴訟法》第226條對上訴不加刑作了特殊規定，即在原有的犯罪事實的基礎上如果存在兩個相反的利益訴求：被告人的上訴與人民檢察院的抗訴或被告人的上訴與自訴人的上訴，則可以加重被告人的刑罰。新《行政訴訟法》第77條對作為原告的相對人也作了起訴不加重處罰的特殊規定，即相對人與利害關系人同為原告，且訴訟請求相反時，即使是基于原有的處罰事實，行政主體也可加重相對人的處罰。據此，在行政程序領域，如果利益訴求相反的相對人與利害關系人對行政主體擬作出的某種行政行為都進行了抗辯，為了貫徹憲法所倡導的平等精神，則行政主體最終正式作出的行政行為即使是以原有的事實為依據對行政相對人有更加不利的后果，也是合法、正當的。

第二，抗辯禁止不利變更中的抗辯與抗法的區分。在行政法治實踐中，抗辯與抗法的關系常常容易混淆。行政主體往往認為，行政相對人理直氣壯或得理不饒人、不配合行政主體的行為就是抗法；行政相對人自身也常以為過于激烈的言辭爭辯有抗法的嫌疑，因而即使有理也怯于抗辯。因此，在理論上澄清兩者的關系，至關重要。抗辯與抗法的關鍵區別在于兩者所針對的對象與行為方式是否為法定的或正當的，前者所針對的對象是行政主體擬作出的某種行政行為的事實、理由及依據等，如在行政執法領域，《行政處罰法》第31條規定了行政相對人抗辯的對象。行為方式是相對人自身通過提供事實、理由及依據等來辯解、質證及反駁擬作出的某種行政行為的事實、理由及依據等；相反，后者所針對的對象則游離于擬作出的某種行政行為的事實依據、法律依據及理由等之外，行為方式則是相對人態度惡劣、擾亂辦公秩序或無理糾纏、無理取鬧甚至無法無天等。在行政執法領域，行政法學者關保英教授認為，抗辯與抗法的根本區別在于行政相對人能否從相對理性的角度對待行政主體的處罰，如果相對人在有事實、法律等根據的情況下對行政處罰提出異議，即使是十分激烈的異議，也只能謂之為抗辯，相反，“若行政相對人非理性地對待行政機關的處罰，甚至將自己置于法律和行政系統的對立面，就應當以抗法論處”。[16]我們認為，這一看法具有普適性，既可以適用于行政執法，也可以適用于行政立法、行政決策等所有的行政活動中。由于抗辯與抗法具有本質的區別，因此，兩者所產生的法律后果也就迥異。如前所述，僅行政相對人（即沒有利害關系人的情形）對行政主體擬作出的行政行為進行理性抗辯，行政主體最終所作出的行政行為如果是基于原有的事實，則不能對相對人更加不利。但如果相對人非理性地違法抗拒行政主體擬作出的行政行為，則行政主體應對其施加新的不利行為。如警告、罰款或行政拘留等。

第三，違反抗辯禁止不利變更義務的救濟。不良行政行為中許多行為，表明上不違反法律的明文規定，但違背基本的正當性合理性。[17]在抗辯禁止不利變更義務的適用中，如果行政主體不履行、不當履行或違法履行抗辯禁止不利變更義務而無需承擔任何的法律后果，則相對人的相關實體權益有可能遭到更大的損害，這樣，面對行政主體擬作出的某種行政行為，相對人將怯于抗辯或放棄抗辯，從而將使所謂的法治行政、民主行政以及人本行政等成為幻影。行政程序的內在價值在于其自身具有相對人的參與、人道性以及對相對人尊嚴的尊重等優良品質，如果行政主體作出某種行政行為的過程中違反了這些優良品質，如違反了抗辯禁止不利變更義務（此義務體現了人道性以及對相對人尊嚴的尊重等優良品質），就必須承擔相應的法律后果。有學者指出，在程序本位主義理念的引領下，程序自身應作為一種目的而存在：獨立于實體而非實體的附庸，據此，“如果作決定者程序違法，不管其實體認定是否真實，都要承擔法律責任”。[18]抗辯禁止不利變更義務作為一種重要的程序義務，如果遭到行政主體的違反，即使行政主體對相對人的實體認定是真實的，也應承擔相應的法律責任。故而，構建一個科學、合理的違反抗辯禁止不利變更義務的救濟制度具有相當的必要性與緊迫性。然而，反觀我國現有的行政法律規范，對違反抗辯禁止不利變更義務救濟的明確規定還處于空白之狀。我國尚無統一的行政程序法典，行政主體程序違法的法律責任，主要規定在《行政復議法》《行政訴訟法》等中。而且，《行政復議法》《行政訴訟法》的規定還存在著諸多缺失：（1）沒有明確規定違反抗辯禁止不利變更這一程序義務是否能獲救濟；（2）對于正式作出的行政立法或行政決策等抽象行政行為的違反抗辯禁止不利變更義務的救濟沒有規定；（3）行政主體違反程序義務的具體情形是多元的，如此，則相應的責任形式也應有所不同，而這兩部法律的規定過于籠統。

因此，我國未來所制定的統一的行政程序法典中應對違反抗辯禁止不利變更義務的救濟作出明確、科學合理的規定：（1）應明確規定違反抗辯禁止不利變更這一程序義務的可救濟性；（2）應規定救濟的范圍，即無論是行政主體正式作出的抽象行政行為違反了抗辯禁止不利變更義務還是行政主體正式作出的具體行政行為違反了抗辯禁止不利變更義務都應予以相應的救濟；（3）應規定救濟的途徑，即針對行政主體違反抗辯禁止不利變更義務的行為相對人可以尋求立法監督、行政復議監督、行政訴訟監督等救濟途徑；（4）應根據行政主體違反抗辯禁止不利變更義務的具體情形規定相應的救濟方式，前面我們談到抗辯禁止不利變更中的“不利變更”適用于行政主體最終作出的授益行政行為與負擔性行政行為，前者表現為授益數量的減少、授益資格的剝奪、授益資格的不利變更等；后者表現為處罰幅度的增加、處罰種類的加重等。據此，違反抗辯禁止不利變更義務的救濟方式主要包括兩種情形：一是有關監督機關撤銷原所作出的授益行政行為，并責令行政主體重新作出一個新的授益行政行為以使減少的授益數量、剝奪的授益資格以及不利變更的授益資格等恢復到抗辯前的狀態；二是有關監督機關撤銷原所作出的負擔性行政行為，并責令行政主體重新作出一個新的負擔性行政行為以使增加的處罰幅度、加重的處罰種類等恢復到抗辯前的狀態。

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