論我國食品安全訴訟證明責任分配規則的完善：從正置、緩和到倒置
——兼評《中華人民共和國食品安全法》第148條第2款相關規定

黃 婷

（中共湖南省委黨校，湖南行政學院，湖南 長沙 410006）

民以食為天，食品安全問題長期以來一直是我國普遍關注的社會熱點與焦點問題之一，因食品安全損害而提起的訴訟日益引起實務界與學術界的重視，其證明責任分配規則的法律適用問題逐漸成為食品安全侵權、違約之訟的重要問題與難點問題。依據立法規定，食品安全訴訟證明責任適用證明責任正置與緩和原則。如《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（2001年）第4條第6款①《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（2001）第4條第6款：“因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規定的免責事由承擔法律責任”。、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（2015年）第91條②《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（2015）第91條：“人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規定的除外：（一）主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任；（二）主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。”規定了食品安全損害證明責任適用證明責任正置規則；“《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》（2013年）第5條第1、2款①《關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》（2013年））第5條：“消費者舉證證明所購買食品、藥品的事實以及所購食品、藥品不符合合同的約定，主張食品、藥品的生產者、銷售者承擔違約責任的，人民法院應予支持。消費者舉證證明因食用食品或者使用藥品受到損害，初步證明損害與食用食品或者使用藥品存在因果關系，并請求食品、藥品的生產者、銷售者承擔侵權責任的，人民法院應予支持，但食品、藥品的生產者、銷售者能證明損害不是因產品不符合質量標準造成的除外。”規定了食品安全損害證明責任適用證明責任緩和”[1]規則。然而，上述正置與緩和證明責任原則在解決食品安全訴訟證明責任舉證難問題面前，仍無法從根本上解決證明難的問題。已經有學者意識到該問題的嚴重性并提出：“懲罰性賠償在訴訟程序上是否也要有特別的考慮，顯然也是需要研究的”（食品安全懲罰性賠償訴訟）[2]；“食品是否符合質量標準問題的證明責任首先應當由銷售者承擔”[3]；也有學者提出：“適用責任倒置解決食品缺陷舉證。”[4]；還有學者提出：“對于食品是否符合安全標準的舉證責任可由食品生產者、銷售者承擔，即實行舉證責任倒置。”[5]盡管學術界已有學者就食品安全訴訟證明責任分配規則完善問題提出了疑問，但未就該問題的理論基礎和制度設計做進一步論證。本文以解決當前食品安全訴訟司法實踐中舉證難為目的，以分析當前食品安全訴訟證明責任分配特殊性、現行法上食品安全糾紛證明責任分配規則為基礎，提出在特殊類食品安全訴訟證明責任領域適用證明責任倒置規則并對其制度構建做了初步論證。

一、我國食品安全訴訟證明責任分配的特殊性

就食品安全糾紛法律適用而言，食品安全糾紛法律適用可依《中華人民共和國消費者權益保護法》《中華人民共和國食品安全法》《中華人民共和國產品質量法》提起違約之訴，也可依《中華人民共和國侵權責任法》提起侵權之訴，依據具體案由的區分將其視為違約之訴或侵權之訴。食品安全損害證明責任在歸責責任上為過錯責任與嚴格責任相結合的二元責任原則。食品安全訴訟證明責任分配特殊性表現在以下幾個方面：

第一，食品安全損害事實證明具有專業性。除去明顯的食品安全瑕疵（如明顯的質變及內外包裝瑕疵）外，類似如食品添加劑的種類、適用范圍及劑量是否超標問題，產品配方是否存在隱患或瑕疵問題，食品相關產品中的致病性微生物，農藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質以及其他危害人體健康物質的限量規定問題，專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品的營養成分要求問題以及與食品安全有關的食品檢驗方法與規程等專業性問題，非經過食品藥品監督管理部門的鑒定，對不具有食品專業知識的消費者個體而言，很難證明該食品是否存在安全隱患。

第二，食品安全損害事實與損害結果之間因果關系證明具有不確定性。食品安全尤其是特殊食品質量問題與損害事實因果關系舉證存在難度。食品安全損害結果具有隱蔽性、遲延性，很多食品安全損害結果的產生在時間上有一個或長（隱性）或短（急性）的時間差和潛伏期，并非所有的損害事實全部發生在食用當天且必然造成顯性的損害結果。隱性食品安全損害事實發生后，除經醫療鑒定外，消費者很難確認該隱性且延遲發生的損害事實與所購買的食品之間是否有必然聯系。因為就因果關系證明而言，“因果關系證明責任具有復雜性，因為損害事實的發生具有不確定性，它可能由一種原因造成，也可能由數種原因相結合造成”[3]。而食品侵權訴訟糾紛中，因果關系的認定最為關鍵，主張訴求的當事人要明確證明受損害結果系該不合格食品的質量問題所致。以轉基因食品為例，雖然《中華人民共和國食品安全法》（2015年）第69條對轉基因食品的標示問題有明確規定，但我國當前食品產業鏈中甚少有生產經營者對確屬轉基因食品的產品在外包裝上進行明確標示，且損害結果的發生具有不確定的時間周期，其臨床表現形式在當前醫療機構鑒定中尚未有明顯的顯性特征，也即損害結果臨床病癥的形成也可能有多個原因。

第三，食品安全訴因多樣性。食品安全訴訟法律適用，依據《中華人民共和國消費者權益保護法》（2013年）、《中華人民共和國合同法》（1999年）、《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》（2013年）、《中華人民共和國食品安全法》（2015年）規定，在法條競合的情況下可以提起違約之訴。《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》（2013年）第5條①《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第5條：“消費者舉證證明所購買食品、藥品的事實以及所購食品、藥品不符合合同的約定，主張食品、藥品的生產者、銷售者承擔違約責任的，人民法院應予支持。”就明確規定因食品藥品不符合合同約定而應承擔的違約責任。如“潘某訴某公司買賣合同案件”中，原告就“頌月豪華大禮盒”月餅中玫瑰花是否能以食品名義進行銷售而提起的違約之訴，適用過錯責任原則；同時，食品安全法律適用，也可以依據《中華人民共和國侵權責任法》（2009年）、《中華人民共和國食品安全法》（2015年）、《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》（2013年）在法條競合的情況下提起食品安全侵權之訴，適用嚴格責任原則。根據我國民事案件案由規定，侵權責任糾紛作為一級案由，下設一個侵權責任糾紛第二級案由，二級案由下設30個三級案由，產品責任糾紛僅是其三級案由類型之一，《中華人民共和國侵權責任法》（2009年）第五章也明確規定了銷售者經營者在產品責任中所應承擔的侵權責任，訴因多樣性且存在法條競合的法律適用問題。

二、我國現行法上食品安全糾紛證明責任分配規則

當前我國民事訴訟證明責任分配規則由主張法律關系存在、變更、消滅或者權利受到妨害的當事人分別從行為意義和結果意義上對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任，適用證明責任正置、證明責任緩和二元原則。

（一）我國民事訴訟證明責任分配一般規則

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（2015年）第91條提出了“舉證證明責任”概念。從“舉證責任”到“舉證證明責任”表述的改變，意在強調舉證證明責任不僅僅是指當事人提交證據的責任，更重要的是當事人所提交的證據要能證明待證事實是否存在。“這便于法官向當事人做釋明工作，更有利于人民更好的維護自己的民事權益不受侵犯“。[6]

我國民事案件中關于證明責任分配的規定主要體現在成文法中相關的規定，概而言之，可以從行為層面和結果層面兩方面理解。前者主要體現在第一，2012年《中華人民共和國民事訴訟法》第64條第1款；第二，2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第1條、第2條；第三，2015年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第90條第1款，以上三款內容，從行為意義角度上規定了當事人的舉證證明責任的承擔，它是訴訟過程中無條件出現的一種舉證責任，是一種動態的舉證責任，它隨著雙方當事人證據證明力的強弱變化在同一當事人身上可能發生多次，圍繞著法官對待證事實的心證程度的變化而在當事人之間發生轉移；后者主要體現在第一，2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第1條第2款；第二，2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（2001年）第5條、第6條；第三，2015年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第90條第2款，以上立法規定是從結果意義上明確了當事人舉證證明責任的承擔，是指待證事實真偽不明時，由哪一方對不利后果承擔責任和風險。

此外，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（2001年）第7條、第73條還對人民法院在證明責任中的地位和角色作了立法規定。可見，我國的證明責任分配規則，不再是簡單的“誰主張誰舉證”所涵蓋的內容，而是一個從行為意義和結果意義上兩方面雙重考量，且包含法院為舉證證明當事人的、豐富的舉證證明責任體系。

（二）我國食品安全訴訟證明責任正置原則

證明責任正置概念在立法上沒有明確，但在學理上確有研究并定義。有學者提出“舉證責任倒置正是相對于這一正置原則而提出的，是與誰主張誰舉證相對應的概念，二者構成了完整的舉證責任分配體系”[7]。有學者界定“證明責任正置，是指在侵權糾紛中由權利人對加害行為、損害事實、加害行為與損害事實之間因果關系、加害人過錯等侵權責任四個構成要件事實存在承擔證明責任；對減輕或者免除責任事由，由加害人對其存在承擔證明責任”[8]。概而言之，舉證責任正置它是一個在學理上與證明責任倒置相對應的概念，是建立在當前我國動態證明責任基礎上的行為意義和結果意義的雙重證明責任。如下圖圖1所示：

圖1 食品侵權訴訟證明責任正置劃分示意圖

就食品安全訴訟而言，食品安全訴訟證明責任正置原則是基于食品安全損害侵權之訴與違約之訴基礎上的。《中華人民共和國產品質量法》（2000年）第2條規定，產品是指經過加工、制作，用于銷售的產品。“食品若符合經過加工制作和用于銷售要件，也構成產品，食品類產品應屬于《中華人民共和國侵權責任法》（2009年）產品責任所轄范圍，同時也在《中華人民共和國食品安全法》（2009年）所調整的食品范疇之內”[9]，適用食品安全違約之訴與食品安全損害侵權之訴。因此，在司法實踐中，因食品類產品缺陷的損害賠償，既可以適用《中華人民共和國侵權責任法》（2009年）第47條的規定，也可以適用《中華人民共和國食品安全法》（2015年）148條第2款的規定，當事人可以根據法條競合原則適當選擇適用。在產品責任侵權訴訟中，由產品的生產者就法律規定的免責事由承擔證明責任，這種情形屬于加害人對減輕或者免除責任事由所承擔的證明責任，屬于證明責任正置。同樣，在食品安全違約訴訟中，主張訴訟關系的當事人承擔證明責任，經營者就產品瑕疵問題承擔證明責任。

（三）我國食品安全訴訟證明責任緩和原則

雖然舉證責任緩和概念在立法上沒有明確，但學界在醫療責任證明分配原則研究基礎上有所提及，“在受害患者一方無法提供充分的證據證明醫療機構過失或者在法律規定的特定情形原告證明達到表現證據規則所要求的標準或者證明了醫療機構存在法律規定可以推定醫療過失的情形的時候可以轉由醫療機構一方承擔舉證責任實行有條件的醫療過失推定，同樣，在因果關系的證明上也對受害患者一方實行舉證責任緩和”[10]。概而言之，舉證責任緩和是指在訴訟中原告的舉證達到一定的程度，仍無法達到法律要求的證明標準情況下，實行舉證責任轉換與流轉，由當事人另一方被告方承擔舉證責任的一種舉證責任規則。它是一種不同于舉證責任倒置的，有效平衡民事訴訟中雙方當事人在訴訟中舉證能力，充分體現科學高效原則的舉證責任制度。與醫療侵權證明責任緩和原則法律適用相類似的是，《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》（2013年）第5條第1、2款也規定了食品侵權舉證責任緩和[11]原則，規定了食品藥品違約、侵權舉證證明責任的劃分，也即在消費者就自己的訴求主張承擔舉證責任的同時，食品、藥品生產者應當對食品藥品質量問題承擔舉證責任。此外，食品藥品銷售者生產者在消費者完成初步證明責任后，有責任就損害事實不成立承擔舉證證明責任，否則，將承擔舉證不能的不利后果。如此可見，食品安全侵權舉證證明責任是在《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（2015年）規定的一般性舉證證明責任劃分原則下，通過《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》（2013年）的特殊舉證證明責任之“舉證責任緩和”作為補充的一種證明責任劃分模式。如圖2所示：

圖2 食品安全侵權訴訟證明責任劃分圖

三、《中華人民共和國食品安全法》（2015年）第148條第2款對證明責任分配的規定

《中華人民共和國食品安全法》（2015年）第148條第2款①延續了《中華人民共和國食品安全法》（2009年）第96條中關于懲罰性賠償的立法精神，對《中華人民共和國食品安全法》（2009年）第96條進行了完善和補充，同時也是對《中華人民共和國消費者權益保護法》（1993年）、《中華人民共和國侵權責任法》（2009年）中懲罰性賠償金法律適用的補充，懲罰性賠償金適用的標準為“支付價款的10倍”或者“損失的3倍”。而在《中華人民共和國食品安全法》（2009年）中關于懲罰性賠償判定標準為“支付價款的10倍”，僅僅為“支付價款”。雖然該條款沒有明確規定食品安全訴訟證明責任分配規則，但卻對食品安全證明責任分配具有重要的影響，表現在如下兩個方面：第一，食品安全懲罰性賠償訴訟日益增多，且伴隨著大規模食品安全侵權懲罰性賠償訴訟，隨著而來的如何解決食品安全懲罰性賠償訴訟舉證難問題日益明顯。第二，該條款關于10倍懲罰性賠償金的法律適用，直接影響著食品安全懲罰性賠償訴訟的證據證明標準的界定。如食品安全懲罰性賠償訴訟中，食品消費者可以根據實際需求，在發生《中華人民共和國食品安全法》（2015年）與《中華人民共和國消費者權益保護法》（2013年）法條競合情況下，選擇適用《中華人民共和國消費者權益保護法》（2013年）中關于懲罰性賠償金法律條款。《中華人民共和國消費者權益保護法》（2013年）第55條第1款規定的懲罰性賠償適用構成要件之一。而根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（2015年）第109條新增了對當事人欺詐的證明提高證明標準，即適用心證程度為85%-99%的高級蓋然性標準。證明標準的提高，無疑更加加重了食品安全訴訟中作為權益受侵害一方的訴訟當事人證明責任正置與證明責任緩和舉證證明責任的難度。舉證難問題成為繼食品安全懲罰性賠償金立法規定后最重要的難題，一定程度上造成了食品安全懲罰性賠償制度法律適用效果不明顯。

四、我國食品安全訴訟證明責任分配規則完善的建議

證明責任分配，“也即何方當事人應當對具體事實進行舉證的問題。在訴訟開始階段或者在每一次證據調查過程中幾乎都會涉及該問題”[11]，它直接影響著訴訟結果。因為舉證責任分配完畢，承擔舉證責任的當事人就承擔著如果不證明其主張而裁判的結果。盡管《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（2015年）明確了我國民事訴訟證據證明責任分配原則，從行為意義和結果意義上完善了當事人證明責任的分配；《中華人民共和國消費者權益保護法》（2015年）的頒布和適用，規定了瑕疵產品責任侵權舉證責任流轉；《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》（2013年）規定了食品侵權舉證證明責任緩和；以上三項原則一定程度上克服了食品安全訴訟證明責任難的問題，完善了舉證證明責任的劃分規定，在食品安全訴訟證明責任劃分上取得了巨大的進步。但在食品安全領域，尤其是例如嬰幼兒奶制品等特殊食品安全領域，盡管適用舉證證明責任緩和，受侵害人維權仍然具有難度。未來我國食品安全訴訟證明責任分配規則的完善可以做如下考量：

（一）合理界定食品安全領域適用舉證證明責任倒置適用范圍

合理界定食品安全領域適用舉證證明責任倒置適用范圍也即將食品安全領域適用證明責任倒置的范圍界定為特殊食品安全領域。這一界定是基于嚴格責任及適用范圍特殊性兩方面的雙重考量。就制度設定而言，食品安全舉證證明責任倒置不宜做擴大處理，應科學劃定適用證明責任倒置的范疇。因此，原則上，食品安全訴訟證明責任劃分的價值取向應介乎于效益與公平之間，其證明責任倒置的適用也應介乎于寬與嚴的合理范疇之間；具體到食品安全領域適用證明責任倒置制度設計而言，應做如下兩方面考量：第一，食品安全領域證明責任倒置以嚴格責任原則為理論依據。嚴格責任立法與法律適用的精髓在于法律上對行為人提出抗辯的事由進行了嚴格限定，從而使其難以被免除責任。第二，將食品安全證明責任倒置規則適用范圍界定在特殊領域如嬰幼兒食品安全領域。《中華人民共和國食品安全法》（2015年）第74條規定了特殊食品的類別，《中華人民共和國食品安全法》109條將嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品列為食品安全年度監督管理計劃重點監督管理對象，足見該領域食品安全的重要性和特殊性。自食品安全十倍懲罰性賠償金施行以來，食品安全懲罰性賠償是一柄雙刃劍，尤其是食品安全十倍懲罰性賠償金的適用。一方面，食品安全證明責任倒置大面積適用，會加大作為生產者、銷售者的負擔，一定程度上對生產者、銷售者的市場創新積極性造成嚴重的經濟打擊。另一方面，舉證難問題造成十倍賠償流于形式，難以真正實現數倍賠償懲戒、激勵與預防的效果。故而，在確實存在舉證專業難度大、潛伏期長、社會危害嚴重的食品安全領域，尤其是嬰幼兒奶制品領域適用舉證證明責任倒置規則確實具有必要性和可行性。但是，鑒于作者學術研究領域的局限性，食品鑒定專業知識的局限性、食品安全問題的專業性、統籌數據的局限性等，關于該類食品適用舉證證明責任的范疇尚未能全部涵蓋。

（二）理性考量特殊食品安全領域適用證明責任倒置主體適用對象

理性考量特殊食品安全領域適用證明責任倒置主體適用對象也即將特殊食品安全領域證明責任倒置主體的對象界定為食品安全領域的生產者、銷售者。這一考量是基于立法目的的考量。因為就立法目的而言，證明責任倒置的設置與適用是為了在某種特殊的侵權行為發生以后對受害人利益的保護與維護，同時加重損害事實行為人的證明責任，對行為人作出抗辯的事由。因此，證明責任倒置的適用應在實體法上作出明確的規定。盡管證明責任倒置，是證明責任分配中一個頗具爭議的問題，持贊成和反對意見的學者各執一詞，在立法上及法律適用中持謹慎的態度，但在類似特殊食品安全領域的合理設置確實具有理論依據與制度基礎。具體表現如下：首先，在食品侵權領域，適用舉證證明責任緩和，有了證明責任從正置向倒置的合理過渡，也看到了立法者在證明責任分配規則上留出了一定的空間；其次，在消費者權益保護領域，規定瑕疵產品的舉證證明責任倒置，由經營者就耐用商品和裝飾裝修服務的質量瑕疵問題進行舉證，而部分食品是產品的一種，具有類比性；第三，在我國民事訴訟領域，確實存在舉證證明責任倒置的立法規定，如根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（2001年）、《中華人民共和國侵權責任法》（2009年）的規定，“因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟”“因環境污染引起的損害賠償訴訟”適用的舉證證明責任的劃分屬于明顯的證明責任倒置。[8]。盡管《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（2001年）第4條規定了缺陷產品的舉證，《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》（2013年）規定了舉證證明責任緩和，減輕原告舉證難度的規定，但特殊類食品舉證難度大、潛伏期長、社會危害后果嚴重，仍然不能完全解決特殊類食品侵權訴求方的舉證難度，因此，在該領域對生產者、銷售者實行證明責任倒置，是對特殊食品侵權舉證證明責任分配的補充和完善，是普適性與特殊性的關系，兩者不相沖突。具體制度設定而言，依《中華人民共和國消費者權益保護法》關于證明責任分配 倒置適用為例，就有關于證明責任分配倒置適用主體的規定，規定適用主體為“特定瑕疵產品經營者”承擔舉證責任倒置的規定。此外，在《中華人民共和國食品安全法》（2015年）第4條①《中華人民共和國食品安全法》（2015年）第4條：“食品生產經營者對其生產經營食品的安全負責；食品生產經營者應當依照法律、法規和食品安全標準從事生產經營活動，保證食品安全，誠信自律，對社會和公眾負責，接受社會監督，承擔社會責任。”，《中華人民共和國產品質量法》（2009年）第33條①《中華人民共和國產品質量法》（2009年）第33條：“銷售者應當建立并執行進貨檢查驗收制度，驗明產品合格證明和其他標識。”、34條②《中華人民共和國產品質量法》（2009年）第34條：“銷售者應當采取措施，保持銷售產品的質量。”、35條③《中華人民共和國產品質量法》（2009年）第35條：“銷售者不得銷售國家明令淘汰并停止銷售的產品和失效、變質的產品。”規定，食品經營生產者對食品安全承擔責任，明確了生產者、銷售者作為與食品安全密切相關的主體責任。生產者是產品的直接制造者，銷售者對產品的質量有驗貨查收的義務，是食品安全問題發生的源頭，因此，在特定食品安全領域，適當加大生產者、銷售者證明責任，適用證明責任倒置是可以考量的，有立法依據的。舉證責任倒置在推定思路上與間接反證法十分類似。[12]當然，對食品生產者、銷售者實行嚴格責任與舉證責任倒置的同時，根據立法價值取向介乎于效益與公平之間的考量，并不意味著立法上要無條件加重被告的負擔，即被告就理所當然地和無條件地承擔責任。只要食品安全損害行為人即生產者或者銷售者能夠提出其中任何的一項法定的合理抗辯事由，就能夠被免除法律責任。

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