本案如何定性

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一、基本案情

被告人舒某，女，1981年3月31日出生，漢族，出生地湖北省，大學專科文化，無業。

2010年初，無藥品經營資質的舒某萌生采購藥品轉賣賺取中間利潤的想法。自2010年3月至7月，舒某單方面以藥品批發公司人員名義與醫院訂約，再以醫院名義找到醫藥公司批發藥品的方式非法從事藥品買賣，居中賺取差價。其間，舒某發現外地的一些藥品進貨價格遠低于A市的藥品批發價格，遂又萌生了從外地的藥物銷售代理手中購藥，再到A市的醫藥市場銷售的想法（行業內稱為“串藥”）。自2010年7月起，舒某在無任何經營資質及許可的情況下，將租住的房屋作為庫房和暫住地，在租住房屋內進行“串藥”。因舒某無銷售藥品的資質，外地的銷售代理拒絕向其提供藥品的出庫單、提貨單、增值稅發票等相關手續，舒某便偽造多家公司的各種印章，并利用其之前替一些公司銷售過藥品，保留這些公司的出庫單等材料的便利，將這些手續原件掃描至電腦內，使用相關軟件更改掃描件內數據后打印出來，再加蓋所偽造的公司印章，進而偽造出庫單等手續材料。隨后舒某又“招聘”同鄉劉某為其打工，并教給劉某偽造相關手續的方法，讓劉某幫其偽造手續。2011年3月起，舒某的侄子毛某來到其暫住地幫助舒某串藥，主要負責藥品的接收、搬運和鑒定真偽。同年7月，舒某的朋友介紹黎某到其處干活，舒某安排黎某協助毛某。舒某自己負責聯系買家和向外銷售藥品，并向劉某、毛某、黎某三人發放工資。2011年12月29日，經群眾舉報，舒某等四人在其暫住地內被藥監局和公安分局工作人員抓獲，同時在該暫住地查獲大量藥品、55枚私刻的印章及電腦等物。經藥監局檢測，查獲的藥品均系真藥，共價值160萬余元。經鑒定，被查獲的印章均系偽造。

二、爭議焦點

本案的爭議焦點是對舒某是以非法經營罪和偽造公司印章罪實行數罪并罰，還是以牽連犯從一重罪處罰，對此爭議，有兩種分歧意見：

第一種意見認為，舒某的行為既構成非法經營罪，又構成了偽造公司印章罪，應實行數罪并罰。理由是偽造公司印章罪屬于擾亂公共秩序罪的一種。舒某偽造數十個公司印章，除了便與其非法經營外，也影響了被偽造印章的各個公司的公共信用，嚴重擾亂了社會秩序。

第二種意見認為，舒某的行為僅構成非法經營罪，符合牽連犯從一重罪處罰原則。理由是舒某偽造公司印章的目的是實施非法經營，其行為本身是手段。根據牽連犯的理論，應擇一重罪從重處罰。因非法經營罪的法定刑期高于偽造公司印章罪，故應認定舒某的行為構成非法經營罪，并對其從重處罰。

三、評析意見

筆者同意第二種意見，認為舒某的行為僅構成非法經營罪，符合牽連犯從一重罪處罰原則，理由如下：

（一）應正確認定牽連犯

牽連犯，是指出于一個犯罪目的，其犯罪方法、行為或結果又觸犯了其他罪名的犯罪形態。它包括兩個方面的含義：1.從犯罪目的來看，強調行為人直接追求一個犯罪目的，但其中一個是行為人直接追求的。2.從罪與罪的關系來看，強調此罪與彼罪之間在犯罪構成要件上具有交叉性。即為達到直接追求的犯罪目的所實施的方法或結果行為，既是此罪的構成要件內容，也是他罪的構成要件。

牽連犯是實質的數罪、處斷的一罪，而之所以成為處斷的一罪，關鍵在于最與罪之間具有牽連關系。對于牽連關系，我國刑法理論界通說認為，牽連關系的認定應當堅持主觀與客觀相統一，即牽連關系以牽連意圖為主觀形式，以因果關系為客觀內容的有機一體。

在司法實踐中，認定牽連關系，應當注意以下問題：1.必須明確行為人在主觀上是否具有牽連意圖，即行為人為事先一個最終犯罪目的，實施的數個犯罪行為之間所具有方法與目的或原因與結果無關系的認識。從理論上說牽連意圖包括兩個方面的內容：一是行為人只追求一個犯罪目的；二是行為人有意識地將自己實施的數個犯罪行為分別確定為目的行為或原因行為、手段行為。因此，行為人直接追求的犯罪目的，對于認定牽連意圖具有決定性意義。2.必須明確牽連犯所牽連的兩罪之間有必然的因果關系，這是認定牽連關系的客觀基礎。

（二）舒某的行為應按照牽連犯處理

此罪與彼罪之間必然的因果關系，是指此罪與彼罪在犯罪構成客觀要件上有從屬關系，即一罪的客觀要件內容為他罪客觀要件內容的一部分。根據我國刑法理論和刑事司法實踐，對于牽連犯，除了法律明文規定按照數罪并罰處理的以外，按照從一重處罰或者從一重從重處罰。在本案中，舒某的主要犯罪目的是非法從事藥品經營，舒某偽造公司印章的目的是便于自己從事非法經營，即便于其偽造身份在甲方和乙方之間分別以對方的名義購買和出售藥品。因此，僅從舒某的行為來看，其行為構成牽連犯，而且該行為所觸犯了兩個罪名，即非法經營罪和偽造公司印章罪，兩者均屬既遂，其前罪重于后罪，根據牽連犯重罪吸收輕罪的原則，應以非法經營罪定罪處罰。

在實踐中，有偽造公司、企事業單位、人民團體或者國家機關印章行為的，除了專門為營利而為他人制作印章的，一般都有特定的目的或會產生一定的危害結果。在把握罪行和認定罪名時，要嚴格區分手段行為和目的（結果）行為。只有當某種手段通常為了實施某種犯罪，或者某種原因行為通常導致某種結果行為時，才宜認定為牽連犯。

（作者單位：薌城區檢察院， 福建 漳州 363000）