互聯網語境下格式合同“同意”的研究

摘 要 合意是合同成立的核心要素，其外在體現為締約方同意。從歷史演變的角度來看，羅馬法要求締約方通過嚴格的問答形式對合同內容加以確認。古典合同法剝離了羅馬法中不合理的形式要求，但同意仍需包括形式和實質兩個方面。隨著交易的日趨復雜和頻繁，現代合同法在一定程度上緩和了對于同意的要求，尤其是對互聯網語境下的格式合同，司法裁判中對于這類合同的同意認定主要考察形式上締約方是否作出了明示的同意，除違反《合同法》第39、40條的情況外，對于締約人的內心真意在所不問。司法裁判中這樣的認定與現實情況脫節，不利于保護締約人權利。為了應對這種新興合同形式給合同法理論和實踐帶來的沖擊，本文認為應從立法、司法、行政三個角度對互聯網格式合同使用方的披露義務加以規制。

關鍵詞 合意 同意 互聯網 格式合同

作者簡介：趙書霆，吉林大學法學院2013級本科生。

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-257-03

一、 網上格式合同的引入

隨著交易的日漸廣泛與復雜，為了節約締約時間，事先分配風險，降低交易成本 ，格式合同在交易場合被普遍使用，隨著互聯網的普及，各種傳統產業紛紛發展線上業務，以致絕大多數網上訂立的合同都是格式合同，電子交易在國內發展迅速，互聯網的靈活性讓締約的形式也更加多樣化，從形式上看，傳統的口頭承諾或者簽字蓋章同意已經不能滿足互聯網的交易需要，各種更加合適的同意方式應運而生，例如點擊合同（ clickwrap contract）中，作為要約的合同條款的提供是電子形式，其承諾的惟一方式被簡化為以鼠標點擊“我同意（I agree）”按鈕的行為。除此之外，還有諸多新興的同意方式。從實質上看，雖然締約人以各種方式作出了“同意”的外在表示，由于締約環境的虛擬化和協商過程的缺失（格式合同固有屬性），該外在表示有時是不能代表內心真意的。

互聯網語境下的格式合同在總體上仍與傳統合同法理論相契合，締約雙方的“合意”依然被視為合同成立的核心要素。但是互聯網格式合同中“合意”本身的真實性，和“同意”形式的多樣性對于傳統合同法理論來說仍然是一個沖擊。從實然角度，我們還須從相關的司法實踐中發掘當前解決問題的手段。從應然角度，對于當前解決問題的方案進行研究，并找尋更優解。

二、 互聯網格式合同“同意”的司法考察與制度反思

（一）形式考察：同意的外在表現考察

筆者通過對于相關案例的查閱，總結了實務中對于互聯網格式合同成立的認定規則，詳見下表：（表一）

從表中案例我們發現，實踐中對于“同意”的形式認定集中于明示意思表示，即在互聯網語境下，雖然相對方當事人的身份和性質往往難以確定，但是仍然需要明示的同意才能認定合同成立。

明示同意又分為“提交訂單”（“點擊同意”在實質上等同于“提交訂單”）和“提交訂單并支付”兩種。但這兩種方式實質上都不違背我國《合同法》對于合同成立的要求。

（二）實質考察：“同意”是否來自內心真實想法

在羅馬法中，同意的作出來自嚴格的問答，締約方在說出“我答應”（spondeo）的同時，內心也對合同內容知曉并認可。在“前互聯網”語境下，由于締約前存在締約雙方的動態磋商過程，他們對于合同內容也實質上認可。但是在互聯網語境下，一個不可避免的問題就是：閱讀消費者合同的成本太大。高成本主要體現為以下幾點：

1. 互聯網合同內容一般相當冗長，內容動輒幾萬字。這樣的閱讀量很難讓締約方有耐心仔細閱讀判斷，從而做出最符合自己利益的選擇。

2. 就算締約方已經通讀了合同文本，但是基于某種不可控的原因難以理解其內容。此處的“不可控”是指格式條款較為復雜，多涉及專業領域，難以讓消費者完全理解乃至做出符合自己利益的準確判斷。

3. 互聯網格式合同被披露的程度不夠。互聯網使得各種交易都變得簡單快捷，這是科技進步帶來的便利，但是這種快捷也有其固有的弊端：對于效率的過度追求犧牲了公平。具體來講，多數互聯網格式合同都沒有以完整的形式呈現在締約方面前，究其形式，主要有以下兩種：

（1） 勾選同意：這種模式不將合同文本展示給締約方，合同的整體文本要通過單獨的點擊才能查看，但是要求締約方勾選“同意”選項才能進一步完成交易。例如購物網站“亞馬遜（Amazon）”的注冊過程 就要求勾選同意相關的合同。

類似的模式還有將合同的全部或一部份于締約前展示給締約方，只有點擊“我同意”才能繼續進行注冊。如購物網站“淘寶網”的注冊過程。

（2） 注冊/使用同意：這種模式不但不向締約方展示合同的文本，還在某種程度上剝奪了締約方閱讀合同的機會。締約方不需要勾選同意即可完成整個交易，交易一旦完成，就被認為已經同意了合同的全部內容。通常表現為注冊即同意或者使用即同意。如通訊軟件“微信”的服務協議。

需要注意的是，在實際生活中，還有一種看似是“勾選同意”實則是“注冊即同意”的同意模式，即注冊頁面默認為締約方勾選了同意，這也就意味著締約方不需要單獨作出“同意”，加之勾選框往往不明顯，締約方只要按照頁面指示填寫好相關信息，就可以直接“立即注冊”。相當一部分締約人不知曉合同條文的存在就“被同意”了。以“網易”郵箱的注冊過程為例。

由此可見，多方面的因素造就了互聯網合同的高閱讀成本，高成本帶來的直接影響就是，締約方出于理性考量選擇不閱讀合同。 Florencia Marotta-Wurgler開展了一項針對軟件用戶終端協議（EULA）的調查 ，她隨機選取了131729名 訪問付費軟件零售商網站的用戶和28663名訪問免費軟件零售商的用戶。結果發現只有63人查看了付費軟件的終端用戶協議（0.05%），44人查看了免費軟件的用戶終端協議（0.15%）。用戶在EULA頁面上的平均查看時間為59.4秒（不包括查看時間低于一秒的用戶），64%的用戶查看時間低于30秒，92%的用戶查看時間低于2分鐘。EULA的平均篇幅在2277詞（偏差值為1148詞）。美國成年人的閱讀速度為每分鐘250到300詞 ，也就是說完整的讀完EULA需要8到10分鐘，59.4秒是不可能閱讀并理解包含大量法律術語的EULA的。

由此可見，互聯網語境下格式合同的“同意”雖然具備形式上要求，但是這種“同意”很難代表內心真意，甚至有時與締約方內心真意恰恰相反。筆者考察了司法裁判中對于這種“同意”的態度，即在司法裁判中，締約方能否以不了解自己形式上已經“同意”的合同來有效對抗互聯網格式合同使用方的合同請求權。結果如下表：

綜合上述司法裁判，我們可以得出結論：締約人一旦明確表示了同意，互聯網合同中的文本自然發生約束力（《合同法》第39、40條規定情形除外），對于締約人是否真正閱讀或理解合同在所不問。

（三）制度反思

通過對司法裁判對合同“同意”認定的考察，我們發現，我國對于互聯網語境下的格式合同的認定主要采取以下標準：

1. 形式上，締約人必須做出明示的同意。

2. 實質上，互聯網格式合同不存在《合同法》第39、40條的情形。

在我國語境下，格式合同使用方對免責條款盡到了合理的提請注意義務和解釋說明義務，格式合同內容不存在法定無效的情形。締約人一旦以明示的方法作出“同意”，即被視為受全部合同條文約束。

筆者認為，我國司法上對于互聯網格式合同成立的認定是存在不合理之處的，原因具體表現在如下幾點：

1. 司法認定與現實脫節。司法實踐中締約人一旦滿足上文提到的兩點要求即被認為受合同全文約束，這種認定與現實是脫節的，鑒于互聯網交易的快捷與頻繁，格式合同使用方往往不能盡到披露義務，如前文所述，實踐中的“注冊/使用即同意”在一定程度上阻礙了締約人獲得合同文本，退一步講，就算締約人可以獲得合同文本，互聯網格式合同篇幅往往較長，技術性較強，消費者難以獲得足夠多有效的締約信息。

2. 立法上未對互聯網格式合同給予足夠關照。互聯網具交易有信息傳送速度快、互動性強等特點，這些特點也意味著對于互聯網格式合同交易的監管難度更大，如果不對這類合同制定特別的規則，就很難保護締約人的利益，因此相關立法對于互聯網語境下的格式合同給予更多的關照是必要的。

多方因素造成了對互聯網格式合同的“同意”徒有其表，不能代表締約人的內心真意，成為了一種“空殼同意”。

三、互聯網語境下的“空殼同意”

在現今的電子交易環境下，同意規則已經衰微，以至于絕大多數法院已經拋棄了此種要求：當事人要受制于這些條款必須要證明有協議的行為或者必須知道這些條款。 鑒于互聯網締約的固有屬性，締約人很容易做出“空殼同意”——有明確的同意表