我國負面清單管理模式的實踐及建議

摘 要 2013年9月30日，上海市人民政府公布了《中國（上海）自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）》，標志著首張負面清單在我國誕生，是我國探索負面清單型外資準入管理模式的重要開始。2015年1月19日，商務部公布《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》，草案征求稿若正式出臺將代替我國現行的“外資三法”，是對中國外資法律體系的全面重構。草案征求稿的亮點之一便是將外商投資市場準入制度采用準入前國民待遇加負面清單模式。負面清單管理機制的運用從上海自由貿易區發展到《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》，對中國對外開放進程影響深遠，也是中國擴大開放、促進政府職能轉變及制度創新的重要里程碑，體現出我國要進一步擴大對外開放的決心。

關鍵詞 負面清單 管理模式 外商投資

作者簡介：胡棕，武漢大學國際教育學院。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-083-03

一、 負面清單的概念及內涵

（一）準入前國民待遇

在外國投資領域，國民待遇主要體現在“準入”和“營運”兩個階段，準入階段的國民待遇也稱“準入前國民待遇”，指對外國投資在企業設立、取得等準入權上給予不低于本國投資者的國民待遇。與“準入前國民待遇”相對應的是“準入后國民待遇”，它是在經營過程中給予外國投資者國民待遇，使內外資具有相等的經營機會，它不包括負面清單問題。

準入前國民待遇是將國民待遇提前至投資發生階段，目的是為了給予外資準入權。但是這并不意味著外資享有和內資完全一致的待遇。美國的外資立法最早出現了準入前國民待遇，外資在美國普遍享有準入前國民待遇，外資在美國既不會享受優惠也不會受到歧視，也不會因國別差異而受到差別對待。

準入前國民待遇與準入后國民待遇相比，最大的優勢就是透明度提高，減少投資者與東道國信息不對稱的弊端，降低尋租空間。準入前國民待遇根據“法無禁止即允許”的原則，除了“負面清單”所列特別保護的行業限制或禁止包括外資在內的所有民營資本進入，其他所有行業都對外資開放。

（二）負面清單

與準入前國民待遇相伴而生的是負面清單。負面清單是指外資在準入或設立前與國民待遇要求不相符的管理措施的總稱，以清單的方式列明 。與負面清單相對應的是正面清單，在《服務貿易總協定》（GATS）中，正面清單是對市場準入范圍做出承諾，WTO各成員有權決定某一服務部門是否開放。

“準入前國民待遇加負面清單”管理模式最早出現在《北美自由貿易協定》（NAFTA）中。NAFTA的第301條是對貨物貿易的國民待遇條款，第301條的附件是各方實施國民待遇的負面清單，明確列舉成員國各自不適用第301條和第309條的例外情形。在《北美自由貿易協定》之后，美國與其他國家簽署的BIT或者FTA中開始運用負面清單管理模式，隨后越來越多的國家接受了“準入前國民待遇加負面清單”管理模式。

盡管負面清單已經受到越來越多的國家的接受與認可，但是，到目前為止，各國之間還沒有形成統一的負面清單標準。但是各國達成的共識是負面清單與這個國家的開放程度相掛鉤，越冗長的負面清單代表這個國家開放程度越低，也欠缺對外資的吸引力。中國自改革開放以來一直推行準入后國民待遇，上海自貿區首次試行準入前國民待遇，本次征求意見稿也將其列入其中，這是我國對外資準入模式的一個重大轉變，也為包括外資在內的所有非公有制企業創設了一個更加公平、透明的競爭環境。

（三）負面清單的本質

“負面清單”依據的主要法理思想是“法無禁止即可為”，本質上，它屬于原則的例外，遵循“除非法律禁止的，否則就是法律允許的”解釋邏輯 。列在負面清單中的內容更像是一個黑名單，其中禁止類項目外商不能夠在我國投資，涉及限制類項目外商需要申請準入許可。我國的外商準入制度從正面清單到負面清單的轉變，體現了我國對貿易投資的自由化、金融國際化和行政法律化的追求。新《外國投資法》（草案）采用準入前國民待遇加負面清單的管理模式意味著終結了我國外資三法所確立的逐案審批制度，取而代之的是“有限許可加全面報告”的外資準入制度，在該制度下大部分外資進入將不再需要審批，這有利于促進貿易投資的自由化。目前，全世界已有70多個國家實行了負面清單模式，我國在當前對外資準入制度進行改革，也體現出我國力求打造金融國際化的決心。特別管理措施目錄中所列明的是“措施”而非僅僅是“行業”，詳細列明對外資準入的限制條件，并明確規定監督檢查的內容，這些都是我國行政法制化的內在要求。

二、負面清單在我國的實踐

（一）負面清單在我國的源流

隨著各國積極推進多邊投資協定與雙邊投資協定的談判，WTO多邊貿易體制也逐漸被“邊緣化”。美國也力圖通過TPP和TTIP的談判重塑世界投資規則新體系，同時，積極展開與其他國家的BIT談判。美國從1982年開始制定雙邊投資協定范本，于2012年公布了最新修訂的BIT范本。2012版BIT范本提出了負面清單的前提條件。2013年的中美戰略與經濟對話中，雙方確認以準入前國民待遇和負面清單為基礎展開談判，此后談判進入實質階段。由于多年來，我國對待外資準入制度一直采取正面清單管理模式，中美達成的BIT談判前提條件與我國國內立法有較大沖突。因此，上海自貿區率先采用負面清單管理模式也是對這一管理模式的試運行，現在《外國投資法（草案）》也采用了負面清單模式，正是上海自貿區的負面清單模式向全國推廣的一個過程。

（二）負面清單在我國的實踐

2013年9月18日，國務院公開批準《中國（上海）自由貿易實驗區總體方案》。方案中提到要“探索建立負面清單管理模式”。2013年10月1日，上海市人民政府公布了《中國（上海）自由貿易實驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）》，其主要依據是《外商投資產業指導目錄（2011年修訂）》，將產業指導目錄中的鼓勵類取消，禁止和限制類的行業直接轉化為負面清單的內容。之后，上海自貿區為了促進貿易自由，拓寬投資領域，2014年、2015年分別公布了新修訂的《特別管理措施（負面清單）》。2015年4月8日國務院發布了我國的第三張負面清單，值得一提的是，本次新版負面清單在上海自貿區的使用基礎上，擴大了適用范圍，上海、天津、福建、廣東4個自貿區將同步實施、統一使用新負面清單。

三、《外國投資產業指導目錄》（正面+負面清單）與《外國投資法（草案）》（負面清單）比較

《外國投資產業指導目錄》自1995年第一次發布，現已經過六次修訂，2015年3月公布了最新版2015版《外國投資產業指導目錄》，于2015年4月10日正式啟用。《外國投資法（草案）》采用負面清單模式與我國長期使用的《外國投資產業指導目錄》形成對比，現將《外國投資法（草案）》修改前后的變化做一個梳理：

1.《指導目錄》明確將產業分為鼓勵類、允許類、限制類和禁止類。其中鼓勵類、限制類和禁止類有明確的產業條目，不屬于這幾類的產業則屬于允許類。這樣的列表分類屬于“正面清單+負面清單”模式，鼓勵類為正面清單，限制和禁止類屬于負面清單。而《外國投資法（草案）》則取消了這樣的分類，只含有限制類和禁止類，屬于完全負面清單模式。

2.《指導目錄》采用的是逐案審批制度，即使是鼓勵類和允許類項目也需要經過項目核準和企業審批。而《外國投資法（草案）》則采取“有限許可和全面報告”的管理模式，外商不得對禁止類投資，對限制類項目實行準入許可， 未在限制實施目錄中列明的，無需申請準入許可。并且外國投資者在中國境內投資全面履行報告義務，而無關乎負面清單內外。這樣的變化大大減小了我國外資主管部門的工作量，大大提高了工作效率并有利于刺激外商來華投資的熱情。

3.《指導目錄》中限制類項目大多只列明了產業名稱，并未明確限制條件。而《外國投資法（草案）》第24條中明確規定特別管理措施中限制實施目錄應詳細列明對外國投資的限制條件。從“行業列表”到“措施列表”體現出我國對外資管理更加公開、透明并具有可預測性。

4.《指導目錄》中的限制類、禁止類條款并沒有嚴格依照相關法律、法規來規定，是其自身設定來限制、保護一些行業。而《外國投資法（草案）》第22條明確規定限制類、禁止類措施須以法律、行政法規或國務院決定的形式予以規定，并納入特別管理措施目錄。這樣的發展增強了“負面清單”的可預測性。

四、 我國新版負面清單的改進與不足

（一）2015版負面清單的改進

首先表現在數量的減少和開放程度的提高。2015版負面清單依據《國民經濟行業分類》（GB/T4754—2011）劃分為15個門類、50個條目、122項特別管理措施，相較于2014版負面清單，門類減少了3個，特別管理措施減少了17條，達到歷年的開放力度之最。在外資準入制方面，自貿區負面清單采取 “備案制+核準制”代替了傳統的外商投資審批制，備案后按國家有關規定辦理相關手續，限制類項目依然采用核準制。其次，在負面清單范圍方面，新版負面清單已經較2013、2014版清單有了很大改善，取消了18個領域的限制。仔細將之前兩版的負面清單與《外商投資指導目錄》（2011）比較，不難發現，自貿區的負面清單更像是《指導目錄》（2011）限制類和禁止類的翻版，并沒有實質性的加強開放力度。新版自貿區負面清單則擴大了很多開放領域，如制造業方面，從以前的16個門類減少至8個門類。完全放開了農副產品加工業、酒類、印刷、文教等8類一般制造業領域，只是在航空、軌道交通、通訊設備、醫藥制造等關系國計民生的重點制造業領域對外資有所限制，直接取消了E建筑、H餐飲、K房地產業門類的限制，明顯加大對服務業開放。在措施規定方面，新版負面清單一改舊版負面清單和以往《指導目錄》中之規定行業的作風，對部分行業做了具體限制，特別管理措施包括具體行業措施和適用于所有行業的水平措施，如金融行業由2014年的4條增加為2015年的14條，類似的情況還有文化、體育和娛樂業，但實質上這些行業并沒有增加限制，只是將曾經的行業規定進行逐條解釋，透明度和可操作性都大大提高了。最后，新版的負面清單提高了完整性，新版負面清單設立了一個新的分類，適用于所有行業，共有三條內容。總體來說，新版自貿區負面清單透明度和開放力度都大大提高，并且越來越符合《外商投資法（草案）》中對負面清單的規定。

（二）2015版負面清單的不足

1.特別管理措施表述不明確。一份高質量的負面清單應該表述清晰，這樣才更具有指導意義。盡管新版負面清單對部分行業的規定較2013年、2014年的負面清單已有提高，除了前文提到的金融領域以外，文化、體育和娛樂業的條款內容由2014版的八條上升為2015版的24條，多了16條。增加的16條主要源于對舊版行業措施的一個逐條解釋。但是大部分的表述依然是行業措施如第85條：評級服務屬于限制類，還并沒有達到《外國投資法（草案）》中規定的措施要求。

2.股比限制過于復雜。盡管新版負面清單減少了限制性條款，各種股比限制并沒有一個標準，十分繁雜，不利于外資投資。

3.未涉及所有行業門類。2015版負面清單延續了2013年、2014年負面清單的一貫作風，均沒有將S 公共管理、社會保障和社會組織和T國際組織兩個行業門類納入其中。參考，外國已建立負面清單的國家韓國禁止外商投資的62個行業中，有14個行業涉及社會組織和國際組織范疇，占比達22.6%，如禁止外資投資佛教團體、政治團體、產業團體、勞動組合、駐韓外國公館、其他國際及外國機關等 。

五、 對《外商投資法》負面清單內容的建議

（一） 進一步縮小準入限制，加大開放程度

新《外資法》明確體現出統一我國外資法及內外資法律法規的思路，如《外國投資法（草案）》第5條規定，國家實行統一的外國投資管理制度；第20條規定國家實行統一的外國投資準入制度；第170條規定“外資三法”將在新法實行之日起廢止。換言之，新的外國投資法將完全替代我國長期使用的“外資三法”，各類外國投資的規定都將統一使用《外國投資法》。國務院近期發布的2015年同時適用于滬津閩粵自貿區的《特別管理措施（負面清單）》也自然應當適用于新《外國投資法》。因此，新版《外國投資法》負面清單的范圍至少應該大于等于2015版《特別管理措施（負面清單）》。2015版負面清單是我國正式發布的第三張負面清單，開放程度較2013版已有很大改善，但是整體來說，整個負面清單有122條還是過于冗長。日前，中國美國商會發布《2015年度白皮書》中寫到：“我們希望中國能夠向外國投資進一步切實大幅開放市場，特別是金融服務、農業、汽車工業、醫療領域。”因此新《外商投資法》負面清單的制定還是應該實質性的縮小準入限制，切實擴大對外開放程度。

（二）清晰規范不符措施，增強可操作性

我國現行的《外商投資指導目錄》是指導外商準入管理的依據，也是自貿區負面清單制定的依據。但是《指導目錄》的限制類大多只列出產業名稱，沒有具體限制條件，甚至有些沒有明確的名稱，更像是一個“行業列表” ，如《指導目錄》的限制目錄中對采礦業的規定第2條：特殊和稀缺煤類勘察和開采（中方控股），并沒有明確哪些煤類屬于特殊和稀缺煤類。這樣不清楚的表述容易在日后法律適用中造成歧義，也為相關管理部門增加了極大的尋租空間。《外國投資法（草案）》中的用詞是措施，那么負面清單內容的制定就應當避免行業列表，明確規定不符措施，減少使用“等”一類的模糊規定。

（三）明確統一限制標準，提高透明度

《外國投資法（草案）》第26條將限制措施分為限制金額和限制領域兩類。目前，自貿區關于股本比例的規定包括：中方控股；限于合作或合資；國有獨資或國有控股；中方比例應大于50%、中方比例不低于50%、國產化比例限于70%以上；外方比例不超過20%-70%等。這些限制標準過于繁雜，我們可以借鑒國外已有的負面清單經驗，統一我國的限制標準級別。如菲律賓外資準入負面清單，將限制股本比例投資分為外資股權不超過25%、30%、40%、60%等4 種情況 。

（四）認真評估和總結自貿區負面清單經驗，制定高質量、穩定的負面清單

2013年9月10日上海市政府公布了我國第一張負面清單，2015年4月8日，國務院公布了經過兩次修訂之后的第三張負面清單，最新的負面清單適用范圍擴寬至滬、津、閩、粵四個自貿區。但是值得一提的是，不到兩年的時間，我國公布了三張限制外資準入管理的負面清單，側面說明我國對制定負面清單的經驗不足。高頻率的更換外資準入政策也不利于對外資的吸引。我國負面清單的試點時間已有一年半，時點范圍也擴寬，制定負面清單的相關部門應當認真評估和總結其中的經驗與不足，力爭制定一份具有指導意義的穩定的、透明度高的高質量負面清單。

六、 結語

負面清單從正式引入我國至今，已在我國發展了3個年頭。可以看出我國的負面清單無論從數量還是質量上都有明顯的進步。現在負面清單有可能從單一自貿區推廣到全國范圍，進一步統一我國的外資管理，筆者真切的希望能通過本文對《外國投資產業指導目錄》與《外國投資法（草案）》比較，以及整理出的2015版負面清單的進步與不足，可以為《外國投資法（草案）》負面清單內容的制定提供些許建議，有利于我國進一步擴大開放，吸引外資，讓內外資共同為我國的現代化建設添磚加瓦。

注釋：

張相文，向鵬飛.負面清單：中國對外開放的新挑戰.國際貿易.2013（11）.19-20.

龔柏華.“法無禁止即可為”的法理與上海自貿區“負面清單”模式.東方法學.2013（6）.

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