電子數據法律規制的完善與構建研究

高利軍

摘 要：2012年電子數據被確立法律地位，隨之對電子數據的關注卻成為司法實務的焦點。從現行立法原則及具體制度表述來看，電子數據在司法實踐中的運用還面臨諸多障礙及技術維度的困境。本文將從立法現狀分析入手，探討電子數據法律規制的問題表現，并就其可采性、舉證責任、非法排除規則、搜查方法等內容進行闡述，來更好的保障公民的基本權利。

關鍵詞：電子數據；法律規制；問題；對策建議

信息網絡技術的普及使得電子數據在司法實踐中的地位越來越重要。新《刑事訴訟法》及《民事訴訟法》確立了電子數據的法律地位，但對于電子數據的制度規范研究相對滯后。為此，立足當前司法實踐，從法律規制的完善上來加以細化和改進。

1 電子數據在法律規制上的主要問題

1.1 缺乏針對性立法原則

立法原則是貫穿整個立法始終，對立法進行指導和突顯立法精神的基本內涵。電子數據雖然在立法地位上獲得通過，但對其應用原則缺乏細化說明，以致于在電子數據采集過程中，很容易帶來侵犯公民基本權利的問題。在網絡環境下，對于個人隱私的保護，美國憲法將隱私權定義為“不受別人干擾的權利”，就是說個人隱私未經法院授權，政府不得對公民實施監控、竊聽等行為。而反觀我國憲法，則未能充分體現和保護公民的相關人權。2012年新法的實施，盡管明確了電子數據的法律地位，但對電子數據的收集、認證等問題，依然是通過司法解釋來進行規制，由此帶來的分散性、使其在適用上面臨尷尬。

1.2 具體制度存在滯后

與傳統證據相比，電子數據在其可采性、證明力、證據保全等方面還存在與傳統物證相比滯后的問題。以2002年新浪搜狐互訴案件為例，從最終的裁決來看，電子數據在司法實踐中的運用焦點歸結到采集與認定兩點。當時對電子數據的相關法律規定還處于空白階段，無法就其侵權行為進行舉證和認定。盡管現行立法也對非法證據排除規則、電子數據的保存、鑒定、可采性進行說明，但還存在不足，在操作上還存在缺陷。

2 構建電子數據法律規制的對策與建議

2.1 借鑒國外法案來保護電子數據立法的基本權利

對公民基本權利的保護成為我國立法的重要內容，2004年《憲法》修正案首次提出“尊重和保障人權”，但對于電子數據的法律規定，并未進行充分的體現，特別是對于公民的個人信息、公民隱私權等基本權利未能進行規定。相比而言，美國在電子數據立法中，其對人權的保障及規定相對完善。如在法律規定中明確了人權保障條款，還制定專門的人權保護法律。1974年《隱私法案》、1986年《電子通訊隱私法案》、1988年《電腦匹配與隱私權法》、《網上兒童隱私權保護法》等。另外，在對電子數據相關規定進行細化說明上，更有利于執法人員依據規范來進行操作，提升了辦案效率。如在《美國聯邦刑事訴訟規則》第41條對“搜查令”的規定“在獲得搜查令的情況下，偵查人員可以要求網絡服務提供商提供所需用戶的全部信息，不需事先通知該用戶”。這一規定值得我們借鑒。當然，在具體規定上，可以將取證過程加以保護，當涉及到個人隱私權等其他人權信息時要進行區別對待，兼顧人權保障與司法效率；另外，在憲法保障上，要強調電子數據法律原則的一致性，要在體現人權保障的同時，充分完善電子數據法律相關規定及制度。

2.2 進一步完善電子數據的可采性規定

無論是學界還是實務界，對于電子數據可采性的探討一直存在爭議。就立法現狀來看，也未對之進行直接規定。盡管我國證據法對證據的審查標準進行了規定，滿足客觀性、關聯性、合法性要求。但對于電子數據在可采性分析時，特別是在特殊情況下未進行特殊說明。國外在對電子數據的可采性進行確認時，將采用自認或鑒定方式。所謂自認，即由對方當事人自認某個文件的真實性，在審判中不需要其他證據對文件進行鑒定。辦理死刑案件審查判

斷證據若干問題的規定》中明確指出，對電子數據有疑問的，應當進行鑒定。而對于司法鑒定機構，并非都能滿足特殊要求，特別是在一些案件的鑒定中，出具的鑒定意見也存在瑕疵，甚至錯誤。對此，一方面司法鑒定機構及鑒定人應該圍繞電子數據規定進行操作，另一方面要從鑒定技術、鑒定質量上確保司法公正。當然，除了電子證書，在具體案件中還要結合其他證據類型，如物證、書證等，充分利用其他輔助證據來提升電子數據的可采性和證明力。

2.3 進一步完善電子數據舉證責任

從司法實踐中“誰主張、誰舉證”來看，也適用于電子數據。但對于電子數據的舉證責任問題，立法中未說明。由于電子數據本身具有科技性、易破壞性特點，在進行取證過程中需要專門技術人員來完成。對于較為容易的電子數據進行舉證時，可以適用“誰主張、誰舉證”方法，但對于舉證較為困難情形時，不妨賦予當事人得以申請法院調取證據的權利，從而更好地實現對當事人權益的保護。同時，在對電子數據進行收集時，除了偵查技術人員之外，還可以指派或許可其他技術專家進行協同取證，來彌補和提升技偵水平，防范取證漏洞。

2.4 進一步完善電子數據的非法排除規則

非法證據排除規則在我國立法上處于起步階段，特別是對于電子數據的立法規定，由于其自身特殊性，對于非法渠道獲取的電子數據，不僅不利于司法公正，還將有損當事人的利益。在《電子商務（示范法）》中明確規定了五種情形應予排除的規定。一是非通過核證程序得來的電子證據；二是經鑒定遭到過修改、攻擊的電子證據；三是非法竊錄、搜查、扣押等方式獲得的電子證據；四是有證據表明該電子證據處于系統不正常狀態的；五是普通證據法律規定需要加以排除的情形；六是有證據表明在電子證據轉錄中存在差錯的。該法還規定，對于有證據證實電子形式的報告、記錄等在存儲方式、傳達等方面存在失實情況者，予以排除。

2.5 進一步完善電子數據的搜查方法

由于電子數據自身存在形式的特殊性，在對電子數據進行搜查時，其檢查、搜尋、復制、記錄等方法也面臨新的挑戰。在法律制度上，有些國家將電子數據與傳統證據進行類比，明確其搜查、扣押等方法和規則。有些國家針對電子數據的特殊性，對其搜集、扣押等進行新的規定。美國憲法第四修正案在對電子數據進行搜查、扣押時，需要依據令狀原則，由治安法官進行申請，才能進行搜查扣押；同時，對于例外情形，如附帶搜查、非法證據排除規則等都適應于電子數據。我國可以從法律規定上借鑒該方法，但對于特殊性情形，也需要進行適當修改，如也可以將判例引入到立法中，來完善電子數據搜查法律體系。另外，對于歐洲國家在對電子數據進行搜查與扣押等規定時，2004年《網絡犯罪的公約》實現了歐洲國家間的跨國合作，并對電子數據的搜查扣押原則、保障人權原則、權力監督原則、公共利益原則進行了規定；同時，還對具體的操作程序，以及電子數據搜查中的技術協助進行規定，也是值得我們學習和借鑒的。

3 結語

電子數據的法律規制問題較為復雜，涉及內容較廣，針對當前信息時代下定案證據的多樣性，對于電子數據的立法應該樹立前瞻性，要結合時代發展不斷增加新的證據類型，特別是在電子數據存在方式的差異性上，司法實踐工作者應該樹立開放的證據觀。同時，針對電子數據的技術性特征，要加強培訓和學習，提升技術能力，特別是在采證、恢復、鑒定方面，只有發揮合力才能推進電子數據案件偵查的科學與高效。

參考文獻

[1] 劉琴.國際領域計算機取證過程中的規制研究[J]. 法制與社會. 2013（25）

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