行政立法的合理性審查：中國語境下的路徑選擇*

殷　明

（安徽行政學院，合肥230059；中國政法大學，北京102249）

行政立法的合理性審查：中國語境下的路徑選擇*

殷明

（安徽行政學院，合肥230059；中國政法大學，北京102249）

行政立法的質量是保障法制權威和政令暢通的基礎，合理性審查則是提升立法質量，防范行政立法“任性”的重要途徑。我國行政立法缺失合理性的原因在于缺乏明確的法律規定、科學的政策分析和公開的溝通論壇。以倒逼提高行政立法合理性為目的，可以在備案審查制度基礎之上選擇可行的改革路徑，即政府法制部門應當承擔合理性審查的主要職責，使用明確的合理性標準清單，在行政立法編號印發之前實施監督審查。

行政立法；合理性；備案審查；立法監督

行政機關代表公權力，行政立法從形式上說是以國家名義進行的，在程序上必須嚴格遵守立法程序。［1］行政立法是行政機關依據法定授權和職權，遵循法定程序制定行政法規、規章和規范性文件的行為。行政立法質量是保障法制統一和政令暢通的基礎。為了約束行政立法行為，提高行政立法質量，我國已初步構建了三道防線，即禁止設定法律已保留的事項、遵循一定程序性規定、必須報送人大常委會和政府法制機構備案審查。

合理性審查是防范行政立法權力“任性”的最后一道防線的重要組成部分。本文試圖在中國語境下構建一道更加堅實有效的合理性審查防線，讓行政立法合理性的理想照進現實。

一、合理性的框架性概念

合理性是人文社會學科永恒的主要議題之一。隨著二十世紀政治科學的興盛，學術界逐漸發展形成了界定合理性的兩種不同規范性范式：工具合理性和商談合理性。雖然這兩種范式提供了互有差異的合理性界定，但卻為我們采眾家之長、折中制定合理性標準提供了堅實的智識基礎。

（一）工具合理性

首先對合理性概念進行論證是理性選擇理論。雖然對理性選擇理論涵蓋哪些基本假設還沒有形成共識，但是政治學者格林和夏皮羅還是提煉了較少爭論的五個基本假設，推論出理性選擇理論家“通常同意個人理性的工具性概念，這種概念認為人們在正常的可預見的方式中最大化他們的期望效用”［2］。這個理性的工具性概念既可以描述解釋個體及集體的行為，也可以成為評價、規范行為的理想標準。政治學者們將其擴展適用于公共政策分析領域，形成了描述和規范公共政策制定過程的理性決策理論。政治學者斯通曾簡明地歸納總結了理性決策理論所界定的合理決策四步驟：（1）確定目標；（2）設想可供實現目標的手段；（3）對可能采取的每一種行動過程的后果加以評估；（4）作出最能夠實現目標的選擇。［3］

在現實條件的限制之下，政策制定者根本不可能全面地實施四個步驟。與理性選擇理論對人類“全知理性”的假設不同，經濟學者西蒙則將思考的方向對準了經驗生活，認為人類的選擇事實上是有限理性的。［4］政治學者瓊斯則進一步將有限理性的根源歸結為內在認知能力的有限性以及外在選擇環境的復雜性、模糊性和不確定性。［5］在政策制定者只具有有限理性的情況之下，選擇令人滿意的而非最優的備選方案仍然是合理的。與此類似，政治學者林德布洛姆提出了“連續有限比較”的決策方法，這種方法強調政策分析的不完整性，即忽略一些潛在備選方案及其價值，也忽略備選方案的一些后果，在有限的和簡化的備選方案之間開展效用的邊際或增量比較，“就某項政策達成一致意見成為檢測政策正確性的唯一的、切實可行的標準”［6］。

（二）商談合理性

雖然多數政治學者都嚴厲地批評了理性決策理論，但卻延續個人主義方法論，將政策制定者假設為一個單一主體，認為現實的政策不僅僅受有限理性和復雜環境的制約，有時是決策者之間政治妥協的產物。

具體來說，各政策制定者既有不同的偏好和期望，也對不同利益群體有不同的影響，政策制定過程總是混雜著不同利益群體之間的觀念和利益沖突。政策制定與執行者的個人利益不盡相同，他們會調整政策以符合自身利益。［7］按照商談理論，合理性只能通過參與各方達成共識的理想協商程序獲得，正如“信念和行為之所以具有理性特征，在于它們可以通過正當的理由獲得公眾支持”［8］。一種理由只有在它可能成為理性公民贊同的普遍觀點時，它才是一個可接受的政治理由。與之相反，某一政策對我最有利的事實雖然為我提供了合理的支持該政策的理由。但是，“這個理由在相關類別的公共協商中沒有任何分量，因為其他關注他們的利益并且愿意找到彼此可以接受的理由的人將不會接受它為一個理由”［9］。政治學者科恩清晰地總結了公共政策制定具有合理性時應當滿足的理想化程序原則，理想的協商是：（1）自由的；（2）理性的；（3）平等的；（4）以實現理性推動的共識為目標。［10］這要求受公共政策影響的利益群體都自由和平等地參與一個開放的協商論壇，提出、支持或者批評備選方案的理由，經過不斷的溝通和辯論，最終在共同贊成的理由的基礎上，達成合理的政策共識。但是在現實的政策制定過程中，上述“理想狀態根本無法達到——也許一直都會如此——商談倫理的標準只能用來確定某個特定觀點和指導商談程序的方案和制度，接近或者偏離理想狀態的程度”。［11］

通過對上述兩種理論范式的梳理，我們可以觀察到界定合理性的兩個理想化的標準體系。一方面，工具合理性將關注點集中在手段和目標的關系上，要求政策制定者設想實現目標的所有或有限手段，并對可能采取的手段的后果加以評估，只有那個選擇了實現目標的最優或令人滿意的手段的決策才是合理的；另一方面，商談合理性則主要關注政策制定者之間主體交互關系，認為只有利益相關方都自由、平等和理性地參與到公共協商之中，并且在普遍理性的基礎上達成的政策共識才是合理的。雖然兩者之間關注點不同，判斷標準也存在差異，但這兩個合理性標準之間是可以相互補充的，因為設計手段和評估后果的過程需要利益相關方的民主參與，而所協商的內容正是手段是否是實現目的的最優方式。

毫無疑問，現實生活中的公共政策無法滿足理想化的合理性標準體系，而只具有或多或少某種程度的合理性。但是正因為存在著合理性的理想標準，才能為政策制定者指明行動的路標，也才能具有評斷政策合理與否的尺度。

二、行政立法缺失合理性的三重原因

（一）缺乏明確的合理性規定

當依據上位法制定某項公共政策時，行政立法者應當遵循相關法律法規對其立法行為提出的合理性要求。但是無論是中央層面還是地方層面，對合理性的規定都是抽象而模糊的。《立法法》第6條只是抽象的規定，立法應當從實際出發，“科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任”，然而何為“合理地規定”，《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》均沒有明確，《關于加強法治政府建設的意見》也只有原則性規定，即“政府立法要符合經濟社會發展規律，充分反映人民意愿”，但怎樣才算是符合經濟社會發展規律，如何判斷充分反映人民意愿，對此，缺乏定性和定量規定。在現行體制下，各地、各部門主要是照搬了中央層面的原則性規定，而沒有就實現行政立法的合理性提出具體明確的要求。

自《立法法》實施至今，從中央到地方都將關注點主要集中在維護法制統一和權威之上，著力解決如下問題：法規、規章規定的內容是否超越了權限；法規、規章的規定是否同法律相抵觸或者法規之間、規章之間、法規與規章之間存在著相互矛盾、沖突的現象；在起草、制定過程中，有的部門、地方是否存在不從國家整體利益而為部門、地方爭局部利益的傾向，因此偏重于監督行政立法的合法性，以及構建合法性備案審查制度，而抽象化和模糊化，甚至直接回避合理性問題。

法學界也缺乏深入研究，最近才在立法后評估的議題之下開始關注合理性標準相關問題，但對合理性標準的內容存在著不同理解。一些學者寬泛界定合理性，甚至將各項規定是否符合公平公正原則納入合理性評估之內［12］，另一些學者回避界定合理性標準而采用適當性、實效性、必要性和有效性等相關類似標準［13］。由于缺乏明確具體的標準，在很多情況下行政立法者就難以制定出合理的行政法規、規章和規范性文件。

（二）缺乏科學的分析方法

當依授權或職權制定某項公共政策時，行政立法者應當合理地選擇政策備選方案，而利益相關方則需要合理地提出自己的備選方案。按照工具合理性觀念，行政立法的合理性要求各方參與者解決兩個基本問題：（1）手段和目的之間是否存在因果關系；（2）手段對于目的來說是否最優或令人滿意。這一方面需要一整套的科學的政策分析評估方法，另一方面需要相應的專業機構和專門人才，這都是參與各方所欠缺的。

在公共政策領域，論證手段和目的的因果關系存在很多困難。世界是復雜的和不確定的，人類的認知是有限的，收集和分析信息是有成本的。面對不確定性和風險性，經濟學家、社會學家和相關領域的科學家都參與到確定自變量和因變量及其因果關系的研究之中。例如治理大氣污染的前提是確定大氣污染源包括哪些成分、各自構成比例，這需要大氣環境學家開展大氣污染源解析研究。但是科學家的研究某種程度上只是整個政策分析的起點，因為即使我們知道“京杭廣深大氣首要污染源是機動車”，采取什么行政措施以減少機動車尾氣污染物排放也存在諸多選擇，諸如提高成品油質量標準、成品油消費稅稅率、限制城市機動車增量等。

對于行政立法者來說最為困難的是選擇最優或令人滿意的行政措施，因為每個人的偏好不同，賦予某項行政措施的成本和收益的量值也不同。但是“通過強調測量值和有形的因素，成本－收益分析在政策分析師中廣受歡迎，然而，這些特征也可以被認為是公共政策領域的極限所在”［14］。當然每個專業政策分析師都會對以成本收益分析為代表的“看起來客觀的價值中立的分析技術”保持謹慎和警覺。因此政策分析方法才在批評和實踐中不斷發展和完善，大批經典公共政策教材也在不斷總結這些新的方法，例如韋默和瓦伊寧就將政策分析區分為五種：（1）正式的事前成本－收益分析；（2）定性的事前成本－收益分析；（3）修正的事前成本－收益分析；（4）事前成本有效性分析；（5）事前多目標政策分析。［15］

但是在地方各級政府內部，幾乎看不到對開展上述定量和定性公共政策分析提出明確要求，因此行政立法者就可能回避“耗時廢力”的政策分析方法，也沒有去咨詢公共政策分析師，并尋求他們的專業幫助。此種情況下，政策分析行業就很難發展。行政立法者和政策分析者之間不僅沒形成良性相互促進關系，反而深陷惡性循環之中。在復雜和不確定的現代社會，缺乏相關領域專家學者的幫助，以及科學的政策分析方法，行政立法者也就缺乏作出合理選擇的智識基礎。

（三）缺乏公開的溝通論壇

行政立法的目的是依據是上位法授予的權力或規定的職權，通過調整行政相對人的權利義務，以解決屬于政府職能的各類公共政策問題。憲法規定的人民民主原則要求行政立法必須體現和回應人民的共同意志和公共利益。但事實上，在行政立法過程之中存在著兩種趨勢，可能腐蝕行政立法的合理性。

一方面，授權行為在立法機關和行政機關之間建立了委托代理關系，而委托代理關系就意味存在行政立法者（代理人）的逆向選擇和道德風險問題。這是因為，行政立法者有自身的利益訴求，而且對某項政策及其結果擁有比立法委托人更多的信息和技術知識，信息不對稱從而產生對委托人來說就產生政策不確定、逆向選擇和代理人的機會主義行為等問題［16］，激勵了代理人的簡單偷懶、腐敗和寡頭行為。

另一方面，按照商談合理性的觀念，利益相關方應當自由和平等地參與行政立法過程，但各方之間在資源、組織和策略能力方面存在巨大差異。某些利益相關者組成強大利益集團，運用最重要的資源，即其他人得不到或很少得到的信息，在行政立法過程中扮演重要角色。另一些利益相關者由于缺乏組織、經費和信息而被排除出行政立法過程之外。這就更加容易激勵委托代理關系中的腐敗問題：代理官員通過將機構出賣給外部群體而允許該機構被“俘獲”，形成政府部門和利益集團的合謀，行政立法離公共合理性漸行漸遠。

目前我國對行政立法過程的程序規定，不足以解決官僚服從問題。在利益相關方的民主參與問題上，行政立法者可以自行決定哪些利益相關方如何參與行政立法過程，而利益相關方則只有被動接受而沒有主動參與行政立法的權利。與之密切相關的是政府信息公開問題，行政立法的依據和理由、各方的意見、會議決策紀錄等等都被排除在信息公開范圍。利益相關者只能了解行政立法結果，無從知曉背后的理由，當然也就無法有針對性提出不同的意見和建議了，其結果是很難將行政立法建立在共同意志和公共利益的基礎之上。

三、合理性審查——路徑選擇及其依據

探明行政立法缺失合理性的原因之后，自然可以相應提出一系列改善行政立法體系的建議，例如明確規定行政立法的合理性標準、強調適用科學的政策分析方法以及逐步完善行政立法的程序性規定。這是改善當前中國行政立法合理性的必然路徑選擇。但是為了推進上述改革措施的貫徹落實，倒逼行政立法者追求行政立法的合理性，我們在此特別強調行政立法的合理性監督審查，即在現有行政立法備案審查制度基礎之上，繼續由政府法制機構承擔合理性審查職責，制定明確的合理性審查標準，并在行政立法印發之前實施監督審查。

（一）實施何種合理性審查

按照合理性的框架性概念，合理性審查應當包括下列內容：（1）行政立法目的是否具體明確；（2）行政措施是否能夠實現行政立法目的；（3）行政措施在備選方案中是不是效益最高或者成本最小；（4）利益相關方是不是平等地參與政策論壇并達成共識。這個清單不是最終清單，只是最低限度的清單。隨著審查對象的變化，審查內容會有所調整、有所側重，并且隨著審查經驗的積累，這個清單必然不斷增加新內容。另外，本文強調合理性審查，并不意味著忽略合法性和可行性等審查維度，這些審查維度都不可或缺。例如，傳統上對行政決策的合法性判定主要是從形式上看是否符合上位法的規定，即合法律性［17］，這個要隨形勢的變化而調整。

（二）由誰實施合理性審查

由于政府法制機構相對于立法機構和政黨組織具有一系列制度、信息和經驗等優勢，因此應當確立其負責實施行政立法的合理性審查。當然，這并不排斥立法機關對行政立法實施主動和被動監督審查的最高權力。

首先，政府法制機構相對司法機關具有制度優勢，因為行政立法備案審查制度已經明確了法制機構在行政立法的合法性審查工作中的主體地位。按照法律規定，人民法院并不具有對行政立法的司法審查權限，即行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令不屬于行政訴訟受理范圍；即使法院在審理行政案件過程中，依請求可以審查規范性文件的合法性，但是只具有向制定機關提出處理意見而沒有依據上位法直接撤銷的權限。

其次，人大常委會作為最高權力機關的常設機構，不僅可以對任何行政立法開展任何形式的立法監督和審查，而且可以撤銷“不適當的、違反法定程序”的行政立法。但是行政立法所涉及的政策領域不僅范圍廣泛和變化迅速，而且分析和評估行政立法的合理性，涉及運用專業知識和科學方法，這限制了人大常委會的監督能力和范圍。

最后，相對于立法機關，政府法制機構作為行政機關的內設機構具有收集和分析信息的優勢。當然我們還可以在行政機關所屬政策研究機構中新建立一個專門的合理性審查機構，相對于法制機構其對信息的掌握可能更具優勢。但是這涉及政府機構設置改革，改革就存在著風險，因此由政府法制機構作為行政立法的合理性審查的主要機構相對來說是更具可行性的路徑選擇。

（三）哪個階段實施合理性審查

一項行政立法可以劃分為若干相互區別的不同階段，包括政策制定、政策執行、政策評估和政策終止等。在每個政策階段都可以開展合理性審查，因此也就需要決定是在立法前還是立法后實施合理性審查。毫無疑問，立法后評估，其結論影響著行政立法的立改廢，能夠及時清理不合理的行政立法。值得注意的是，“亡羊補牢式”的事后補救固然重要，“未雨綢繆式”的事前預防更加不可或缺，因此本文強調立法前的合理性審查。

那么是前置審查還是備案審查，目前，各地、各部門一般都規定了行政立法的備案審查制度，即行政立法在印發后一定期限內報送法制機構備案。法制機構著力審查行政立法的合法性，并提出限期修改、暫停執行、自行廢止等意見。備案審查存在兩個重要缺漏，一方面正如上述主要開展合法性而不是合理性審查；另一方面，行政立法者可能規避備案審查，例如各部委就可能不制定部門規章，而以制定規范性文件的方式規避國務院法制機構的備案審查，或者地方政府可能以發通知的方式規避備案審查，或者甚至隱瞞不報備。因此，我們選擇行政立法的前置審查，即行政立法必須在出臺前報送相應法制機構審查，通過審查后由法制機構統一編號印發，只有編號后才具有法律效力，成為行政行為的依據。

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（責任編輯吳興國）

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安徽省社會科學創新發展研究課題“安徽省地方立法評估體系研究”（A201530）；安徽省軟科學計劃研究項目“安徽省城鎮化質量評價體系設計及優化對策研究”（1402052020）

殷明（1982—），安徽滁州人，中國政法大學博士，安徽行政學院講師，主要研究方向：政治學理論和憲法行政法學。