人力資源經理的勞動合同法適用問題分析

林海健　楊旺順

（福建廣播電視大學漳州分校，福建漳州，363000）

人力資源經理的勞動合同法適用問題分析

林海健楊旺順

（福建廣播電視大學漳州分校，福建漳州，363000）

當立法者設計出一種法律制度時，必然要有與之相應的適用主體范圍。然而，《勞動合同法》預設的適用主體范圍卻是一種單一的、粗放式的，對于用人單位及勞動者的規定太過簡單，致使司法實務中與此相關的規則與制度的適用范圍過寬，甚至于遭到選擇性適用的境地。其中，企業管理人員中人力資源經理作為一類特殊主體，處于一種非常特殊的地位。要改變人力資源經理在適用勞動合同法中出現的問題，應當在中觀層面上針對該法的適用主體的不同層次、群體進行差異化的適用；進而在微觀層面上針對人力資源經理的特殊性展開規則設計，有關規則或者全部排除適用，或者部分排除適用。

人力資源經理；適用問題；傾斜保護；差異化適用

一、前言

《中華人民共和國勞動合同法》（以下稱勞動合同法）的頒布施行，彌補了于1995年實施的《中華人民共和國勞動法》（以下稱勞動法）的些許空白，為完善我國勞動和社會保障制度，對于更好地保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，建設社會主義和諧社會，具有十分重大的意義。

勞動合同法在立法過程中，廣泛地征集民間的意見，在一個月的時間里就收到19多萬條反饋意見，其中來自勞動者的意見占到65%之多。可以說勞動合同法是推進我國立法的民主化、科學化的一個里程碑。然而，“當這部法律帶著其本身固有的先進性理念問世的同時，也裹挾著許多先天性的缺陷和不足”。［1］

以該法的適用主體為例，勞動合同法在勞動法的基礎上對用人單位的外延作出了更為精確的界定，增加了民辦非企業單位的適用主體和國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者參照適用的規定，但依舊是概念內涵空白。

同時，它也沿襲了勞動法的做法——回避勞動者的定義，意圖通過界定用人單位的外延而通過與之相對應的法律關系，即勞動關系來界定勞動者。這就不可避免地產生尷尬局面：在身份屬性上具有特殊性的企業管理人員與普通的雇員視為同樣的勞動者，適用相同的勞動法律規范；“管理人員具有的特殊職能，使其兼具‘裁判員’和‘運動員’的身份…”、［2］“而其他如人事經理等中層管理人員的勞動者身份更是極少受到質疑”。［2］囿于筆者的理論研究水平及實務經驗的缺乏，故將視角界定在企業管理人員中的人力資源經理身上，嘗試做出一些有益的思考與建議。

一、問題的提出

在現代企業組織架構與職權分配中，人力資源經理們是一類特殊的群體：

一方面，人力資源經理作為勞動者中的一員，企業需要與他們簽訂勞動合同，此時他們站在企業的對立面。

另一方面，當人力資源經理們代表企業與同為勞動者的其他普通雇員簽訂勞動合同、保管企業的勞動合同時，此時他們站在普通勞動者的對立面。勞動合同法創設的一系列意在傾斜保護勞動者的制度，在司法實務中遇到人力資源經理運用該法保護自己權益時，卻未能得到很好地執行。這也反映出了不同地方的法院對此的不同態度。

案例一：在一則企業訴其人力資源經理的案例中，法院認為被告程某某雖系人力資源經理，但原告并沒有提供證據表明簽訂勞動合同的事宜已經由原告明確布置給被告所在的人力資源部門具體實施，因此在缺乏證據證明未簽訂勞動合同的原因和責任在被告程某某的情況下，不支持原告主張無需支付未簽訂勞動合同的二倍工資差額。在離職原因上，雙方各執一詞，且均未提供證據支持自己主張，而被告程某某也沒有證據證明原告是違法解除，故而法院認定雙方經協商一致解除勞動關系、為原告首先提出，原告應當向被告支付經濟補償金。

案例二：在另外一則人力資源經理訴企業的勞動合同糾紛案中，法院認為，原告韓某某作為人力資源經理，對于勞動法律法規的熟悉掌握程度遠高于一般的勞動者，也知道根據勞動合同法的規定，企業不與勞動者簽訂書面勞動合同將對企業有何不利后果。因此，即使被告公司未主動提出與原告韓某某簽訂書面勞動合同，韓某某也應該主動提出與被告簽訂；更重要的是，韓某作為人力資源經理不應當從自身的過錯中獲得利益，無論這種過錯是基于過失抑或是故意，否則將與正義公平的法學原理相悖；同時，法院認定，被告支付給原告的月工資中已經包含了周六的加班工資，因此，對于原告請求支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額及休息日加班工資不予支持。

案例三：在胡某某訴某汽車安全系統公司的勞動合同糾紛案中，法院認為，被告通過電子郵件向原告發出的就業要約中，具備了勞動合同的基本條款，并且原告胡某在該就業要約上簽字并交予被告，應視作對該就業要約的承諾，故該要約是雙方意思表示一致的結果，應當視為勞動合同；考慮到原告作為人力資源經理，崗位具有特殊性，現原告未提供證據證明被告公司存在主觀惡意不與原告簽訂書面勞動合同，因此不支持原告的二倍工資差額請求。

三、人力資源經理適用勞動合同法的困境解析

當立法者設計出一種法律制度時，必然要有與之相應的適用主體范圍。然而，《勞動合同法》預設的適用主體范圍卻是一種單一的、粗放式的，對于用人單位及勞動者的規定太過簡單，致使司法實務中與此相關的規則與制度的適用范圍過寬，甚至于遭到選擇性適用的境地。其中，企業管理人員中人力資源經理作為一類特殊主體，處于一種非常特殊的地位：一方面既可以代表企業與同為勞動者的普通雇員簽訂勞動合同，站在普通勞動者的對立面；另一方面又可以作為勞動者與企業簽訂勞動合同站在企業的對立面。

（一）勞動合同法的立法思路加劇了適用的困惑

1.勞動合同法未區分勞動者的不同層次、類別

勞動合同法第二條第一款規定：“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。”可以說，只要“一切有勞動能力的公民”與合法的用工主體建立或者形成勞動關系，即勞動者在事實上成為用人單位的成員并為其提供有償勞動，在雙方訂立、履行、變更、終止或者解除勞動合同時均可以適用勞動合同法。然而，該法卻沿襲了勞動法的做法，回避了對勞動者概念的定義，在進一步精確界定用人單位的外延卻依舊是概念內涵空白，而意圖通過與之相對應的法律關系——勞動關系——來定義勞動者。

正如用人單位中有像中石油、華為這樣的高度國際化的經濟組織，亦有實力、規模稍遜一籌的大型企業，也有數量眾多的中小企業乃至微型企業、甚至是小作坊等個體經濟組織一樣，得益于30年的改革開放，勞動者群體整體上也不再是天花板一塊。

應當承認的是，勞動者是分層次、分類別的。正如私法對勞動關系平等的抽象保護造成了勞資雙方實質的不平等，勞動法僅關注勞資雙方不平等的“縱向差異”，而忽視勞動者群體內部逐漸拉大的橫向差異，而對勞動者進行抽象保護，這樣的保護結果一樣不能獲得實質的平等。

由于不同的本質歸屬與利益訴求，勞動者群體內部差異逐漸拉大且不斷分化、分層，“應當看到，目前我國已經是一個社會結構高度分化的社會，不同的群體和階層的利益開始出現明顯差異”。［3］作為企業高級管理人員如總裁等與藍領、白領等普通勞動者之間在所享有權利與負擔義務的差別已是不爭的事實，而本文論述對象——人力資源經理——處在企業管理人員隊伍中的中層，在自身遭遇勞動爭議乃至陷入與用人單位的勞動糾紛時，擁有一定的與企業博弈、談判的資本或者能力，但此種“能力”既沒有企業高級管理人員的談判能力之大，又不至于處于其他普通勞動者般的弱勢地位。因而處于一種十分特殊的地位。

2.勞動合同法未針對不同勞動者進行差異化適用

“中國有8億多勞動者，簡單將所有勞動者都放在一個立法層面進行保護，無論如何規定，都會出現一部分人可能受到‘過度保護’，而另一部分人卻受到‘傷害’的情形，而且，恰恰是《勞動合同法》想要保護的弱勢群體可能首先受到‘傷害’”。［2］正如前文述及，勞動合同法并未在勞動者分層的社會現實的基礎上，對此進行差異化適用，而是對所有的勞動者適用相同的法律規范，未做“去強扶弱”的處理。這樣就導致了在勞動關系越來越趨于復雜化時，使得這樣一部旨在保護弱勢的勞動者的法律，自其頒布實施以來，國內的勞動糾紛并未得到有效的緩解，反而呈現出愈演愈烈的態勢。究其根本，并不是勞動合同法的立法制度的設計不夠合科學、合理，而是該法的立法思路不正確。

（二）社會階層明顯分化導致適用上的困境

得益于30多年的改革開放和社會主義市場經濟的確立，以及中國人骨子里的勤勞與進取心，中國社會已然發生了翻天覆地的變化。在這變化的背后，社會結構也悄然隨著改變。從工人階級、農民階級與知識分子階層的“兩階級一階層”的社會結構，到如今，不僅原有的階級、階層內部出現分化，還出現了許多新興階層。

“陸學藝先生在《當代中國社會階層研究報告》中提出以職業分類為基礎，根據組織資源、經濟資源和文化資源占有狀況作為劃分社會階層的標準，把當今中國的群體劃分為10個階層:國家與社會管理階層，經理階層，私營企業主階層，專業技術人員階層，辦事人員階層，個體工商戶階層，商業服務人員階層，產業工人階層，農業勞動者階層，城鄉無業、失業和半失業人員階層；并在此基礎上將 10個階層劃分為上層、中上層、中中層、中下層和底層5個地位層級”。［5］這種分類方法較為全面概括地體現了當代中國的社會結構變化。既然如此，勞動合同法就沒有理由罔顧社會現實狀況而對勞動者采取單一的適用模式。這也導致人力資源經理等經理階層在適用該法時所遭遇到的困境。

立法者在設計一部法律時，對于立法當時的社會背景及經濟環境的認識水平總會反映體現在該部法律當中，當時勞動法就是這樣，它的適用主體是以當時國有企業的廣大工人群體為原型來設計的。而如今，當時的工人大部分已成為經理階層、專業技術人員階層甚至是在國家與社會管理階層。而21世紀出臺實施的勞動合同法承繼了勞動法的立法宗旨，只不過其適用勞動者模型與專業技術人員階層、辦事人員階層、商業服務人員階層、產業工人階層更為契合。既然如此，勞動合同法就沒有理由罔顧社會現實狀況而對勞動者采取單一的適用模式。這也導致人力資源經理等經理階層在適用該法時所遭遇到的困境。

（三）人力資源經理的身份及職責特殊性

人力資源經理，簡言之就是企業人力資源部門的管理者，是計劃、指導和協助企業人力資源的開發活動，確保人力資源的合理利用，管理企業人事策略和招聘的管理人員。大多數企業都將人力資源經理定位在中層管理者，只有少數企業會將其歸類為高級管理人員。

1.身份特殊性

現代企業的組織形態日趨復雜化，企業管理從早期對工人的直接監督管理逐漸演變到戰略式的管理，既有一線產業工人的管理者，又出現了管理者的管理者。這樣，便產生了中層的管理者。人力資源經理的身份特殊性就在于其處于企業管理層中的中層，需要執行來自高層管理者乃至雇主的決定的各個事項，又要根據高層管理者的指示來制定人力資源方面的諸多決策。也就是說：他們自己無法掌控自己的職業性質及工作特性。作為企業的中堅力量與脊梁，人力資源經理中層管理者具有以下幾個特征：

（1）兼具領導者與被領導者的二重身份屬性，在高層與基層管理者中起著承上啟下的重要作用；

（2）他們是企業制定與實施人力資源戰略的重要參謀者與執行者；

（3）中層管理者對提升企業業績起著重要作用，既要做好本部門的管理工作，又要在橫向上與其他部門進行大量的溝通與協調。

2.職責特殊性

人力資源經理的職責中包括了制定并監督執行本企業的人力資源戰略規劃、負責建立暢通的溝通渠道和有效的激勵機制以及全面負責本部門的工作。其中，在勞動法層面上，具有特殊性的是負責處理各種與勞動合同有關的事宜。首先，在簽訂勞動合同方面，“法人取得和實現權利、義務，必須借助個人之力，最終要以具體個人的行為來進行”；［6］“人力資源經理就是法人雇傭的代表法人與勞動者簽訂勞動合同的個體”，［1］同時，人力資源經理自身也是廣大勞動者中的一員，用人單位也要與之簽訂勞動合同。其次，保管已簽訂的勞動合同是人力資源經理的職責之一。因此就有某些較激進的觀點認為，人力資源經理完全可以在已經簽訂勞動合同的情況下，通過故意藏匿勞動合同，導致用人單位無法提供已簽訂勞動合同的事實，進而向用人單位要求賠償未簽訂書面勞動合同的雙倍工資。不可否認人力資源經理在這方面的特殊性，但如此過度推定，不利于保護其合法權益，且容易引發道德風險。

四、勞動合同法適用人力資源經理的規則設計思考

卡多佐指出，“如果社會效用的要求足夠緊迫，而現行規則的運作處處面臨困境，那么效用遲早要獲得勝利”。［6］那么，面對紙面上的法被迫背離實踐中的法的現實，如何拉近二者的距離以使現行規則、制度得到更好的施行與遵守，筆者以為在勞動合同法中確立針對勞動者的不同層次、不同群體的差異化適用規則是較為可行便捷的做法。

（一）勞動合同法應確立針對不同勞動者的差異化適用理念

1.差異化適用理念及其可行性

李曙光教授認為，“一部法律在制定中要對勞動者區別對待，對于不同人力資本的去向應該過多地讓市場去選擇，而不要用法律來過多干預”，［7］并指出“實踐對于立法的修正是殘酷無情的，人定的法要符合市場的法則與規律，否則市場經濟會把你無情的拋棄”。中國有著龐大的勞動力市場，不同勞動者在受教育的程度、資源的占有、文化水平等方面存在著千差萬別的情況。如果對龐大的勞動者群體簡單地適用同樣的勞動法律規范，勢必存在一定的失范的行為。

基于此，在勞動合同法中確立差異化適用理念就顯得非常的有必要，即根據勞動者所屬的不同階層、不同群體，對于勞動合同法確立的有關規則進行區別適用。

當然，勞動合同法在部分條文中也體現了差異化適用的理念，如競業限制條款的適用對象僅限于高級管理人員、高級技術工人等人員，以及對經濟補償經的雙限高的規定等。筆者以為僅有這幾個規定完全無法滿足我國日趨復雜的用工市場以及日漸增長的勞動爭議糾紛解決需求。而差異化適用是基于對勞動者分層的認識，承認勞動者由于不同的背景而形成的本質歸屬與利益訴求，在同一層次、同一群體的勞動者之間進一步形成了利益共同體。運用差異化適用的理念，就能較靈活地解決司法實務中遇到的千姿百態的利益共同體的個案，扭轉形勢平等而實質不平等的局面以逐漸接近實質平等。

2.針對勞動者的不同層次、群體進行差異化適用

學者的研究發現以及通過筆者的分析，發現不同層次、群體的勞動者在利益訴求上是千差萬別的，如底層勞動者在仲裁或者訴訟中一般要求用人單位支付欠薪，而對于勞動合同法規定的未簽書面勞動合同的二倍工資及離職經濟補償金要求較少；而人力資源經理等經理階層往往對于勞動合同法規定的保護勞動者的規則與制度運用的比較到位，甚至有點過度保護的嫌疑。因此，應當針對勞動者所屬的不同層次、群體進行差異化適用，以達到法律充分保護弱勢勞動者的目的。

（二）勞動合同法中確立的相關制度對人力資源經理應予以排除適用

在正面承認勞動者分層說的科學性與合理性的前提下，人力資源經理作為企業中層管理者具有十分特殊的一面，其在企業中的地位不似高管地位的強勢及底層管理者的弱勢地位的絕對性，而是僅僅具有相對性；其領導者角色屬性多于被領導者屬性的情況下，將人力資源經理歸為“準雇主”一點也不為過。

既然如此，作為勞動合同法傾斜保護勞動關系中弱者的勞動基準制度，包括最高工時、最低工資、集體合同、解雇保護制度等，就不能對人力資源經理完全適用，而是應該采取部分排除適用的做法；而對于未簽訂書面勞動合同的雙倍工資制度，考慮到人力資源經理的特殊性，可以放寬對其首次簽訂勞動合同的硬性要求，采取在第二次之后的續簽勞動合同時，必須簽訂書面勞動合同，否則就是人力資源經理的失職，基于任何人都不能從自己的錯誤中獲得利益的法學原理，不再支持其雙倍工資的要求。

1.標準工時、工資制度對人力資源經理的排除適用

勞動法確立的最高工時、最低工資制度在從事現代管理勞動的人力資源經理面前更加凸顯適用上的困境。

一方面，擁有人事權的人力資源經理的工作時間難以微觀精準量化，管理勞動的根本特征決定其在支配工作時間上有一定的“自由裁量權”，人力資源經理崗位的特殊性也決定其不應執行嚴格的上下班打卡的考勤規定。

另一方面，企業在與這類群體訂立的勞動合同中一般約定了遠高于普通勞動者的基本工資以及特殊的報酬補償機制，因而對人力資源經理適用最低工資制并不能起到保護普通勞動者的目的，反而可能會不恰當地提高勞動基準、增加企業的用工成本。

工時、工資制度又與加班補償、經濟補償金等有密切聯系。司法實踐中及筆者整理分析的22個案例中，法院大多支持對人力資源經理的法定休息日、法定節假日的加班費，而對于延長工作時間的加班費則持反對態度；經濟補償金作為企業對員工的一種義務，其計算是以勞動者離職前12個月的平局工資作為基準，在計算人力資源經理的經濟補償金時應考慮的是其工資是否超過當地職工年平均工資的三倍，而無需考慮當地的最低工資。因此，最高工時、最低工資制度對人力資源經理是毫無意義的，應當重點排除對其適用。

2.集體合同制度對人力資源經理的排除適用

集體合同是為彌補單個勞動者在強大的用人單位面前的議價能力、博弈能力的不足，集合弱勢勞動者之力增強與用人單位的談判能力，以平衡勞資雙方之間的實力懸殊之差距，逐漸接近實質平等。勞動合同法第五十一條至第五十六條作出了集體勞動合同的規定。當然，該法只是規定集體合同由工會代表企業職工一方與用人單位簽訂，所簽訂的集體合同對用人單位和勞動者雙方均具有法律約束力。實踐中，職工一方的協商代表由本單位工會選派，工會主席擔任首席代表，也就是說工會主席能夠對集體合同的簽訂起到至關重要的作用乃至決定性的影響。

囿于中國目前工會的組織現狀，企業管理人員或者主要負責人的近親屬充任工會主席的情況不在少數，有些甚至是由企業指派擔任而不經過工會會員或者會員代表大會選舉產生，這就限制了工會權能的發揮，達不到依法保護勞動者的合法權益的目的。而人力資源經理擁有人事權，若其加入工會就可能存在干涉工會、間接影響集體勞動合同簽訂的可能性，進而簽訂對自身有利的勞動合同條款。當自身遭遇勞動爭議糾紛時，人力資源經理就能援引對自己有利的條款從而對自己過度保護、損害企業的正當權益。因此，應該將人力資源經理排除出集體勞動合同的適用范圍并禁止其加入工會。

3.解雇保護制度對人力資源經理的排除適用

“解雇保護是指解雇的權利受到國家法律的制約，這種制約只適用于雇主，對雇員不適用”。［8］我國勞動法上的解雇包括了勞動合同終止和解除兩種，勞動合同法在勞動法的基礎上做出了解除過緊和終止過松的選擇，總體上相比國外的勞動法還是嚴格限制雇主的行使解雇權。之所以如此安排，是由于我國從計劃經濟向市場經濟過渡、國家逐步還權于民、于社會的國情。解雇保護是在尊重企業經營自主權與保護勞動者生存權過程中的一種利益權衡，勞資雙方的不成熟、社會第三方力量弱小，導致了國家需要以法律的形式進行公力干預。

解雇保護制度是出于保護勞動關系中處于弱勢地位的勞動者的需要，而現實中，人力資源經理并不處于絕對弱勢的地位。中層管理者的身份以及職責的特殊性，使得人力資源經理在企業中享有一定的權力，他們的管理才能在企業的人力資本中具有一定的稀缺性，擁有普通勞動者所沒有的較強的與企業談判、博弈的實力，并能夠在與企業談判、仲裁及訴訟中獲得較為優厚的解雇條件及經濟補償。同時，對他們這些“所謂機要性受雇者而言，由于雇主對其評估往往有相當主觀性，而其對雇主又需有特別的忠誠義務，因此，對這種勞資關系，以雇傭自由原則來規范為宜”。因此，作為勞動合同法傾斜保護弱勢勞動者的體現之一的解雇保護制度，應該把人力資源經理排除出保護范圍。

此外，由于解雇涉及到了經濟補償金與賠償金的問題，如果這兩種規則對人力資源經理都適用，那么，無疑就會增加企業的用工成本，在企業的用工中變成“寬進嚴出”，這對企業的長遠發展是不利的。

為此，一方面，企業要學法、懂法、知法、守法、用法，嚴格按照法律法規及公司章程的規定來合法合理的招聘和解雇，避免違法解除勞動合同帶來的高額賠償金；另一方面，也可以考慮針對人力資源經理的特殊性，根據個案情況只適用經濟補償金與賠償金其中的一種，而不能兩者都適用，這對資勞雙方都是較為合理的。

五、結語

“選擇制度重構明顯優于‘法律續造’”，［1］“基于法律和一般法律思想這種根據的擴張或限縮解釋，也許不再是解釋，而是法官的法律續造（Rechtsfortbildung）”，［9］在當前我國勞動爭議進入多發期，如何達到明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系的立法宗旨，鑒于人力資源經理的身份及職責的特殊性，筆者以為確立勞動者分層的思想以及對其差異化適用勞動合同法的理念，部分排除其適用勞動合同法有關制度是不僅是必要的，而且是合理的。《黃帝內經》云：“上工治未病，不治已病，此之謂也。”對于人力資源經理適用勞動合同法中出現的問題不止筆者在文中列出的三個，社會生活的復雜和多樣化，新的問題可能還會不斷涌現，包括其他的企業管理人員以及普通雇員在內的廣大勞動者可能都會遇到。筆者以為，與其在司法環節花大力氣，不如在立法環節加以規制，明確勞動者分層及相應地進行差異化適用，有效緩解當前緊張的勞資關系，構建和發展和諧穩定的勞動關系。

［1］鄔硯.從單一走向多元:《勞動合同法》主體模型的解析與重構［J］.現代法學，2013，（4）.

［2］張翼飛.公司管理人員的勞動法適用問題研究［D］.上海：華東政法大學，2012.

［3］清華大學課程組.以利益表達制度化實現長治久安［J］.學習月刊，2010，（9）：28-29.

［4］陸學藝.當代中國社會階層研究報告［M］.北京：社會科學文獻出版社，2002.

［5］龍衛球.民法總論［M］.北京:中國法制出版社，2002:318

［6］鄔硯.從單一走向多元:《勞動合同法》主體模型的解析與重構［J］.載《現代法學》2013年7月第5卷第4.

［7］卡多佐.司法過程的性質及法律的成長［M］.張維，譯.北京:法律出版社，2012:152.

［8］李曙光.實踐對立法的修正是殘酷無情的［J］.中國企業家，2008，（2）.

［9］王益英，黎建飛.外國勞動法和社會保障法［M］.中國人民大學出版社，2001：93.

［9］阿圖爾·考夫曼，溫弗里德·哈斯默爾.當代法哲學和法律理論導論［M］.鄭永流，譯.北京：法律出版社2002:160，161.

［責任編輯：姚青群］

F746

A

1008-7346（2015）06-0057-07

2015-11-13

林海健，男，福建云霄人，福建廣播電視大學漳州分校助教；楊旺順，男，福建龍海人，福建簪華律師事務所律師。