市場化改革背景下國有水務企業的法律問題梳理與解決路徑展望

薛亮

市場化改革背景下國有水務企業的法律問題梳理

回顧城市水務業市場化改革法制建設的歷史演進（以下簡稱“歷史演進”），最為根本的變化是在資源配置和資本使用中計劃手段逐步被市場機制所替代，國有水務企業壟斷整個城市水務業的局面被打破。外國資本、民間資本與國有資本展開激烈角逐，競爭性的城市水務市場初步形成。然而，在體制轉軌中，圍繞著“產業化”與“市場化”這兩條改革的主線，國有水務企業仍然面臨諸多堪稱“掣肘”的法律問題。

1.產業化問題

《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》對產權制度保護的表述是：“歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢。”對于國有水務企業而言，如果不能真正觸及產權制度，僅僅是以籌集建設資金為目的改革終究是不可持續的。從歷史演進看，不論是政府直接擔保融資還是B O T模式，針對的基本上都是新建水務設施。雖然B O T模式開放了一定期限的有限產權，但仍然回避了城市水務業原有資產的產權處置問題，而這一部分恰恰是國有水務企業的主體。總體來講，國有水務企業在市場化改革中非但獲益甚少，反而由于“廠網分離”的加劇而背上了沉重的負擔。市場化改革中后期，外國資本和民營資本掀起了新一輪進入城市水務業的高潮，產權的多元化本來是一件好事，但無論是政府還是國有水務企業都存在角色轉換“遲遲不能到位”的問題[1]。當外國資本采用“高溢價收購”模式紛紛搶灘登陸中國水務市場時，多地政府存在“撇脂行為”。然而，城市水務業具有區域壟斷性、準公共物品性、外部性、資本的密集性和投資回報的長期性等特征[2]，這就決定了這是一個代表政府履行“普遍服務義務”的保本微利行業。因此，首先，城市水務企業的姓“國”或姓“私”與企業效率無涉。國有水務企業出現的運營低效等問題是自然壟斷固有的弊端。其次，“市場化”不同于“私有化”。英美等國推行的私有化改革是建構在成熟的市場經濟發展和法制配套基礎上的。我國城市水務業若全盤私有化，將有外資控制國計民生進而綁架政府的制度隱憂。

國有水務企業中現代產權制度的建立之所以任務艱巨，主要表現在政府仍直接行使國有水務企業財產的所有權，隨意干預企業的經營活動：（1）行政干預與企業自主經營的衡平問題。《公司法》第68條的“公司行為的外部化”使得地方政府在國有水務企業的投資經營中施加的影響力不容小視。（2）國有水務企業內部機構設置的權利制衡問題。作為國有獨資公司，國有水務企業不設股東會，股東會的決策權和對資產的監督權都由地方國資部門行使。國有水務企業的董事會獲得地方國資部門的授權時，既擁有企業的管理權，又擁有企業的部分決策權[3]。董事會的雙重職能會出現因董事會或個別董事專權而導致對股東（國家）權益的侵害。另外，雖然《公司法》第71條規定了國有獨資公司的監事會制度，但國有水務企業的監事會只有控制權而沒有剩余索取權，導致因激勵不足而不認真履行監督職責，很難形成對董事會的制約。

2.市場化問題

從歷史演進看，之所以在市場化改革中后期城市水務業獲得了跨越式發展，主要原因是將特許經營作為市場化改革的主要制度實施工具。究其精髓，特許經營成功實施的本質在于競爭機制的引入。在筆者對我國某副省級城市國有水務集團的調研中發現，隨著現代企業制度和現代產權制度的深化，國有水務企業超越行政區域限制通過聯營、兼并和特許經營等方式收購外地水務企業的意愿十分明顯，但由地方性立法所形成的“制度壁壘”成為擴張的主要掣肘。

仔細檢索市政公用事業的地方性立法，行政壟斷問題表現得尤為突出：（1）行政壟斷行為的認定標準過窄。我國《反壟斷法》第5章的制度規定屬于“行為+后果”模式，即“因為某種行為的做出，阻礙、排斥或者限制了競爭”，此種模式屬于典型的“事后補救型”。然而，面對實踐中形形色色的行政壟斷行為，此種模式至少存在兩個方面的問題：第一，如果因為某種不作為的行為，阻礙、排斥或者限制了競爭，是否會逸出我國的《反壟斷法》規制范圍之外？第二，如果因為某種行為的做出，可能會產生阻礙、排斥或者限制的效果，是否能夠作為行政壟斷行為進行規制？（2）行政壟斷違法主體的范圍過窄。我國《反壟斷法》規定的行政壟斷的違法主體只有兩類，即行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織。城市水務業的壟斷更多是由地方立法機關所實施的，而目前的《反壟斷法》并未將其涵蓋在內。（3）對抽象行政壟斷行為的規制缺位。由于法律責任的空白和反壟斷機構職能設置上的孱弱，導致地方立法機關和地方行政機關所實施的抽象行政壟斷行為交織成為推進市場化改革構建競爭機制的主要障礙。（4）認定“濫用行政權力，排除、限制競爭”的標準不明。根據全國人大法工委經濟法室的解釋，“對于什么樣的行為構成濫用行政權力，排除、限制競爭，一般應考慮以下因素：第一，該行為是否具有排除、限制競爭的效果。第二，該行為是否有法律或者政策依據。”[4]這里至少存在兩個問題：第一，法律是廣義還是狹義？是否包括行政法規、行政規章和行政規范性文件？第二，政策是否能夠納入濫用行政權力的豁免范圍？

市場化改革背景下國有水務企業法律問題的解決路徑展望

1.產業化方面

創新產權制度提高企業運行效率是未來夯實國有城市水務企業市場化改革的重要基礎。現代企業制度的構建應從以下幾個方面入手：（1）盡量減少國有水務企業董事對地方國資部門的依附性。現有《公司法》第68條規定在實踐中易導致國有水務企業董事的“依附性”，出現因無法反抗自己作為理性人的自然屬性而迎合上級部門漠視企業利益和國家利益的現象。因此，應當考慮國有水務企業董事構成的“多元化”，在不違反《公司法》第70條關于競業禁止規定的情形下，加強“理論人才”和“實踐人才”的引入。（2）強化董事會的職能。第一，董事會集體行使職權。董事會的一切決定，都應該以整體名義和整體行動作出。董事長是董事會的召集人，只有在獲得授權的情況下并且在授權范圍內，才能單獨行使董事會職權。第二，鑒于國有水務企業董事身份的特殊性，董事只是所有者代表而非所有者本人，只擁有經營權和薪酬權卻并不擁有剩余索取權，因此建議明確國有獨資公司董事的剩余索取權。（3）明確監事會的職權。在國有水務企業中，企業監事會只有監督權而無利潤分配權，其報酬與國有獨資公司的業績——國有資產的保值增值無關，就很難形成對董事會的制約，建議明確國有水務企業監事的剩余索取權。

2.市場化方面

（1）拓寬行政壟斷行為的認定標準。可以吸收和借鑒俄羅斯《競爭保護法》對行政壟斷的認定標準[5]，對現有的“行為+后果”模式進行改造：首先，將行政壟斷行為從目前的“作為”拓展為“作為+不作為”；其次，將“可能”情形加入到“阻礙、排斥或者限制”的條款中，變“事后補救型”為“事前預防型”。（2）拓寬行政壟斷違法主體的范圍。我國目前行政壟斷的違法主體僅有行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織，應該考慮將違法主體擴展到立法機關和司法機關。（3）完善對抽象行政壟斷行為的規制。筆者認為，我國應該成立統一的反壟斷執法機構，形成“統一執法與部門管理相結合”的監管體制，除此之外，將抽象行政壟斷行為納入司法審查的范圍，成立專門的憲法法院，由反壟斷執法機構針對特定的抽象行政壟斷行為向憲法法院提起訴訟以確定其是否違憲。（4）明晰“濫用行政權力，排除、限制競爭”的標準。對于全國人大法工委經濟法室所給出的解釋，筆者認為至少第2條是有待商榷的。首先，即便有了法律依據也未必不構成行政壟斷，原因是《反壟斷法》明確規定只有構成適用除外才能豁免于規制。其次，政策無論在何種情況下都不能凌駕于法律之上，作為體制轉軌的國家更應該杜絕政策在行政壟斷豁免中的適用。

[1]劉戒驕等.公用事業：競爭、民營與監管[M].北京：經濟管理出版社，2007:292-293.

[2]劉繼平.中國城市水務產業發展研究[M].成都：西南財經大學出版社，2010:51-58.

[3]尹燦,張玉敏.國有獨資公司治理模式研究[J].西南民族大學學報（人文社科版），2007（7）：86.

[4]孫煒.關于我國反壟斷法中行政壟斷規制對象問題探討[J].經濟體制改革，2010（5）：164.

[5]劉繼峰.俄羅斯反壟斷法規制行政壟斷之借鑒[J].環境法律評論，2010（2）：125.