檢察官客觀義務實現(xiàn)困境研究批判與原因分析

摘 要 學者對于如何實現(xiàn)檢察官客觀義務的研究集中于對策性研究上，其大多關注應然層面的不足，提出的對策不具有實效性。研究方法上固守規(guī)范法學的分析方法，限制了研究的深度。筆者認為檢察機關因利益需求而架空刑事訴訟法中關于客觀義務的規(guī)定，分段流水式的訴訟結(jié)構(gòu)使檢察機關缺乏有效的制約機制，檢警關系是制約客觀義務的天然屏障，“案卷筆錄中心主義”的裁判方式這四點原因是造成客觀義務形同虛設、難以實現(xiàn)的深層次原因。

關鍵詞 客觀義務 流水式訴訟模式 案卷筆錄中心主義

一、理論的研究現(xiàn)狀與問題

檢察官的客觀義務，是指為了發(fā)現(xiàn)案件真實，檢察官應該超越控方立場，堅持客觀公正，站在客觀的立場上進行活動。顯然，檢察官所扮演的兩種角色是存在沖突的。我國學者對于檢察官客觀義務的研究始于2000年初，通過對既有研究的分析，大概可以分為以下幾種研究主題與方向：

（一）檢察官客觀義務的淵源、分類及內(nèi)涵及比較研究

在我國，對“檢察官客觀義務”的概念和相關理論的初始了解，在相當程度上來源于日本學者松本一郎所著《檢察官的客觀義務》一文。他認為德國刑訴法第166條第2款規(guī)定檢察官應當偵查時被告人成為無罪的情況，第296條第2款規(guī)定檢察官可以為被告人的利益而上訴，說明檢察官是官方的‘護法人’，而不是‘當事人’。豍早期研究檢察官客觀義務的學者或者以縱向制度史梳理的方式，或者通過主要訴訟模式之間檢察官客觀義務形式的橫向比較，闡述客觀義務的淵源與內(nèi)涵。

臺灣學者林鈺雄先生在其著作《檢察官論》中，就客觀義務論在德國的確立背景作了介紹。指出德國司法制度史上，曾就檢察官地位與功能展開辯論，形成所謂“主觀派”與“客觀派”兩大陣營。前者基于控辯平等要求， 主張檢察官作為當事人只需履行其控訴職能；后者則強調(diào)檢察官的“法制守護人”角色要求，賦予其超越當事人的客觀義務，結(jié)果是“客觀派” 獲勝，并使檢察官客觀義務始終體現(xiàn)于刑訴制度中。豎

程雷教授通過比較研究的方法分析了職權主義模式、對抗制模式以及混合制模式下（以意、日為代表）的國家的各種表現(xiàn)形態(tài)，說明客觀義務在不同的國家確認形式有別，外延的表現(xiàn)形式也存在種種差異，因此，對客觀義務內(nèi)涵的把握應當注意到它的多層次性與可分性。豏孫長永教授根據(jù)有關資料進一步分析客觀義務論產(chǎn)生的制度緣由，指出隨著預審法官強制偵查權力的弱化， 特別是預審法官制度在大陸法系的德國、意大利等國家的廢止，審前程序的主導者由預審法官轉(zhuǎn)變?yōu)闄z察官，原來由預審法官行使的強制偵查權以及隨著科技進步而取得的偵查取證權轉(zhuǎn)由檢察官及其指揮或指導下的司法警察行使。這種情況下，大陸法系的訴訟理論和立法對形式上構(gòu)成刑事訴訟一方“當事人”的檢察官提出了明確的“客觀義務”要求，以防止檢察官單純出于“當事人”的角色濫用強大的偵查追訴權力，背離其作為“公益代表人”的司法官身份。豐

（二）檢察官客觀義務存在的可能性——基于對客觀義務內(nèi)在矛盾、實現(xiàn)難題和在存在的法理依據(jù)分析

客觀義務難以實現(xiàn)的關鍵兩點是結(jié)構(gòu)塑造和角色期望。豑所謂結(jié)構(gòu)塑造，是指檢察官作為對抗關系中的一方“當事人”，難以期許檢察官作出有利于辯護一方的行為。另外，不論是尋常百姓還是檢察官本人，對檢察工作的期許仍以打擊犯罪為主，要求檢察官履行客觀義務，恐怕也是對自身角色認識的沖擊。

因此，學者們不約而同的提出一個問題：既然客觀義務存在內(nèi)在矛盾并且難以實現(xiàn)，那么討論檢察官客觀義務是否還有現(xiàn)實意義？客觀義務的實現(xiàn)是否還有可能？

基于對這一問題的不同回應，主要形成了兩種觀點：

1、以龍宗智教授、程雷教授為代表的一派認為客觀義務在我國的刑事訴訟制度中的建立與強化存在強有力的法理依據(jù)，這些依據(jù)總結(jié)起來主要有三點：第一，我國的超職權主義訴訟模式要求必須加強檢察官的客觀義務以實現(xiàn)對檢察權的自我抑制。第二，檢察機關的司法定位不僅限于打擊犯罪，還具有法律監(jiān)督的性質(zhì)，這使檢察機關增加了除普通刑事訴訟以外的重要職能。第三，德日刑事訴訟制度中都運用客觀義務理論在不同程度上作出相應的制度建構(gòu)，而我國刑事訴訟制度與大陸法系的檢察權權能上具有同質(zhì)性，因此也需要設定檢察官客觀義務。而程雷教授則是從客觀義務與對抗制的兼容性、反駁對客觀義務質(zhì)疑理由兩個角度，分析了客觀義務的實現(xiàn)具有現(xiàn)實可能性。如針對檢察官心理內(nèi)在矛盾的質(zhì)疑，他認為良好的職業(yè)素養(yǎng)與追求公正的職業(yè)準則要求將有助于抑制矛盾心理，指導檢察官正確理解控訴職能的全部內(nèi)涵與司法制度所追求的整體目標。

2、而另一派觀點以陳瑞華教授為代表，他并不否認客觀義務在刑事訴訟制度中的內(nèi)在價值，但認為客觀義務在我國的實現(xiàn)不具有現(xiàn)實可能性。他真正有效的制約應當是兩個方面：一是建立一個強大、有權威的司法裁判者，以便促使檢察官在追求刑事追訴目標的過程中，遵守基本的游戲規(guī)則；二是逐步強化辯護方的訴訟地位，使其獲得足以與檢察官相互抗衡的訴權，從而有效實現(xiàn)對檢察官權力的制約。豒

（三）檢察官客觀義務在制度中強化與實現(xiàn)的對策性研究

目前學界對客觀義務的提倡、強化與否似乎已經(jīng)毋庸置疑，認為客觀義務毫無疑問應當融入刑事訴訟制度中，其實在上一階段的“客觀義務論實現(xiàn)可能性之爭”中，學者們對客觀義務論的作用與價值已然沒有分歧，問題的關鍵在于如何有效的使客觀義務理論在制度設計和實踐中發(fā)揮應有的作用。客觀義務理論的提出、內(nèi)涵的豐富、發(fā)展到今天，關注的焦點自然而然轉(zhuǎn)向了如何實現(xiàn)這一核心問題上。因此，近些年的研究的注意力多半集中于實現(xiàn)客觀義務的對策研究上。

二、檢察官客觀義務理論研究方向與方法的批判

（一）客觀義務論的對策研究空洞化，不具有實效性

談到客觀義務理論在制度中的落實與完善，對策研究的排列往往使用教科書的編排體例。（1）首先，研究者建議的第一條往往是理念的培養(yǎng)與加強，如“強化司法人性化的理念”豓、“按照司法公正規(guī)律的內(nèi)在要求，確立檢察官客觀義務的司法理念。”豔（2）然后，呼吁司法機關及立法者應當貫徹落實能夠體現(xiàn)檢察官客觀義務的某種原則。如“要堅持‘司法求是’的基本原則”豖、希望法律明確承認并貫徹控辯平等的原則，尊重和保護被追訴人及辯護律師的權利。（3）通過以往的研究，我們可以發(fā)現(xiàn)客觀義務的內(nèi)涵十分寬泛，幾乎貫穿于訴訟程序的各個階段。因此學者們便以訴訟階段為分類標準，對各階段中檢察官的職權與工作機制提出具體的建議，如要求檢察官在偵查階段注意證據(jù)收集的全面性豗；在審查起訴階段，對是否提起公訴周全考慮；審判階段，強化公訴人的相對獨立性，確認其協(xié)助法院公正審判的義務等豘。（4）最后，從影響檢察機關履行客觀義務的內(nèi)部和外部因素著手分析，如針對內(nèi)部因素，學者建議建立上級檢察機關復合、評估案件制度、健全考核獎懲制、健全業(yè)務指導決策機制；針對外部因素，要“建立檢察官獨立履職的各項保障制度”，而這些保障制度就包括改革司法財政管理機制，使司法經(jīng)費全部來源于中央財政以保證檢察機關獨立行使檢察權。豙又如，有學者指出“建立系統(tǒng)、全面的律師閱卷制度”，是實現(xiàn)檢察官客觀義務的控辯平等價值的基本途徑。豛

誠然，學者們的有些建議在微觀層面上似乎很有道理，但仔細觀察便會發(fā)現(xiàn)這些建議大多只是口號性的倡導，實現(xiàn)難度頗大。（1）在今天這樣一個價值多元的社會里，理念的培養(yǎng)恐怕難以一蹴而就。理念的形成不能僅靠社會精英力量的呼吁，還需要在社會交往中的各方利益的主體充分表達自己的主張，多元價值主體之間相互博弈最終形成公共理性。只有經(jīng)過這個過程，一項得到公眾認可的價值判斷才能真正上升為人們所接受的理念。（2）刑事訴訟的規(guī)律本身就要求控辯平等、維護審判權威與加強法律監(jiān)督等原則。法律原則本身具有很大的不確定性，如果沒有具體的規(guī)則和制度加以解釋和實現(xiàn)，那么“強化某項原則”這一對策只能成為空談。（3）對檢察官職責范圍的對策性研究總結(jié)起來均是要求加強檢察機關的嚴格遵守刑事訴訟法的規(guī)定。學者之所以反復強調(diào)該點恐怕是檢察機關在實踐中的潛規(guī)則已經(jīng)架空了刑事訴訟法本身，至于架空的深層次原因?qū)W者卻不曾探究。（4）提出上述第四項對策的學者往往將自己定位為“立法專家”，提出新制度、新策略時只作理想型建構(gòu)，而不作可行性分析，那么這些海市蜃樓般的對策又能有多大的生命力呢？

（二）固守規(guī)范法學的研究方法，束縛了研究的深度

規(guī)范法學的分析方法通常表現(xiàn)為學者對現(xiàn)行法律制度與規(guī)范的不合理之處進行批判，繼而以“立法者”的身份討論制度的變革和規(guī)則的修改。問題在于這些建議往往流于一般的對策研究，而沒有提出高屋建瓴、富于新意的理論。伴隨產(chǎn)生的另一個問題是很少顧及制度、規(guī)則能否在中國司法體制框架內(nèi)得到實施。然而，法律的生命恰恰在于實施。應當對立法對策本身的合理性、可行性進行深刻反思。豜換言之，獨立的研究者完全可以從規(guī)范法學分析方法的惡性循環(huán)中走出來，將立法對策本身作為經(jīng)驗分析和實證研究的對象。從法律規(guī)范本身出發(fā)，似乎可以達到邏輯上的自洽，可是其研究的理論貢獻在哪里呢？

三、客觀義務實現(xiàn)困境的深層原因探究

客觀義務在實踐中存在諸多缺陷與不足，這正是學者們提出對策的依據(jù)。對既有研究梳理總結(jié)可以發(fā)現(xiàn)主要集中于以下幾點：

（1）證據(jù)的收集與展示存在缺陷，對各種證據(jù)收集不全面、主要證據(jù)的把握不合理。

（2）是否提起公訴考慮欠周全。

（3）聽取當事人的意見不落實，檢察官將聽取當事人意見這一法定程序當作秀。

（4）對被追訴人的權利保障不到位豝。

（5）檢察官個人利益考量的干擾豞。

學者認為上述不足的根本原因可歸咎于檢察系統(tǒng)不合理的業(yè)績考核制度和國家賠償制度。檢察官理論上本應具有的客觀義務和中立立場，實際被檢察官的“當事人”化所規(guī)避和架空了。豟確實，檢察機關雖然屬于司法機關，但其內(nèi)部管理基本采用行政管理方式，包括自上而下的行政性考績制度。這種制度肯定和鼓勵積極行為，否定和限制消極行為。檢察院通常將增加立案偵查、起訴、抗訴等數(shù)字的上升作為業(yè)績，將撤案、撤訴、不起訴等訴訟行為定義為消極行為，其負面效應是檢察官為了避免工作業(yè)績上的負面評價，而消極履行檢察官履行客觀義務。檢察機關的考績制度顯然是不科學，但僅僅是一項從提高檢察工作效率，服務大局角度出發(fā)的考績制度就能構(gòu)成客觀義務實現(xiàn)困境的全部原因嗎？筆者認為原因恐怕不止這么簡單。

（一）公檢法三家的利益博弈與作業(yè)構(gòu)造

1、三機關的博弈常常架空刑事訴訟法的規(guī)定

1979年刑訴法只有164條，盡管條文比較少，但它將辦理刑事案件的重要指導思想、基本原則、證據(jù)規(guī)則以及辦案程度等基本上都規(guī)范化了，使辦理刑事案件有了些基本的程序、規(guī)則可遵循。這一階段呈現(xiàn)出的司法方式特點是政府司法，行政與司法的界限模糊，行政權力干預司法，這主要是因為當時的司法人員專業(yè)性不強，司法制度不健全所致。下表是對改革開放以來三部刑事訴訟法條文數(shù)量與相應司法解釋數(shù)量的統(tǒng)計（見表1）。

通過此表我們不難發(fā)現(xiàn)，每當新修的刑訴法出臺后不久，三機關都會為本部門工作的具體展開而作出高于刑訴法條文1倍甚至數(shù)倍的解釋，從整體上看，這種趨勢的上升幅度很大。

解釋之功用一方面是為了應對新制度、新規(guī)則所帶來的變化與挑戰(zhàn)，另一方面原因也是更為重要的原因恐怕就是三機關要通過法律的修訂、通過解釋的出臺為本部門利益牟取更多的權力。通過解釋將司法工作與法律條文割裂，這種做法帶來的嚴重問題是法律條文被曲解，各機關按解釋行事反而會違背立法精神。例如，檢察機關在偵查職務犯罪時，在正式立案前，自創(chuàng)了一步名為“初查”的法律程序。形成這樣的辦案思路是因為職務犯罪案件線索來源渠道窄，信息資源共享性差。檢察系統(tǒng)受上級檢察機關和地方政府雙重領導，這種模式下，職務犯罪偵查工作很難抵制來自地方行政的干擾，因此有必要在正是法律程序啟動之前對犯罪嫌疑人初步調(diào)查。刑事訴訟法并沒有明文規(guī)定初查制度，初查的手段雖然有一定局限性豠，但其法律依據(jù)仍然明顯不足。但為了使本機關工作高效、快速的展開，實現(xiàn)工作業(yè)績，不負人民重托，各機關都希望簡化工作程序，減少工作義務，悄悄的將法律規(guī)則置換成“解釋規(guī)則”。用數(shù)量龐雜，而且相互矛盾的解釋架空刑事訴訟法的做法就這樣應運而生了。

通過以上的分析，我們不難解釋為何刑事訴訟法中原本規(guī)定的檢察官客觀義務在實踐中會消失不見，為何檢察工作常常會違背立法精神了。正是因為檢察機關追求工作的便利與效率，運用司法解釋將刑事訴訟法里的相關規(guī)定架空，才會出現(xiàn)諸如上述檢察官收集證據(jù)不全面、提起公訴考慮欠周全的現(xiàn)象。

2、流水式的訴訟結(jié)構(gòu)導致三機關各行其道

三機關各自用“解釋”架空法律的做法也暴露我國刑事訴訟的另一問題：公、檢、法三機關各自相對分散地從事訴訟活動，各自在某一訴訟階段上充當擁有最終決定權的司法機構(gòu)。由于檢、警直接面對被追訴者，檢察機關有強大的強制處分決定權，無需獲得中立司法機關的授權與審查，因此遭受不公正對待的公民也不能獲得有效的司法救濟，這必然使名義上的訴訟活動成為檢、警機構(gòu)針對公民自行實施的單方面治罪活動。因為缺乏中立司法機關的制約，客觀義務的履行自然遭遇困境。對檢察官課以客觀義務，而又缺乏義務履行的保障機制，即無法保障客觀義務所必須的中立性和超然性，當然會使客觀義務的規(guī)定流于形式。

從憲法和法律規(guī)定來看，檢察院自身還承擔了法律監(jiān)督的職能。但是，檢察機關對一部分案件所擁有的偵查權，使得它與公安機關所行使的權力具有一定相似性。那么誰來監(jiān)督檢察院的偵查活動呢？這使得那種“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的永恒難題不可避免的出現(xiàn)在制度設計和法律實踐中。盡管法律規(guī)定各級人民代表大會及其常務委員會對法院、檢察機關的工作實施監(jiān)督，并從人事任免方面對法院和檢察機關實施法律上的控制。但是人們不禁會發(fā)出疑問，這種從訴訟機制之外引進所謂的“法律監(jiān)督”，究竟有多大作用呢？為什么公檢法三機關不能通過控、辯、審三方相互制約和平衡的機制形成良性互動解決機制呢？

3、檢警關系也制約客觀義務的實現(xiàn)

按照訴訟階段來劃分，對檢察官之客觀義務的討論顯然在偵查階段和審查起訴階段更有實質(zhì)意義，而探討這兩個階段都離不開對檢警關系的分析。一方面，從制度建構(gòu)層面來講，如果檢警關系較為松散，所呈現(xiàn)的特點是整個偵查程序基本由警察主導，檢察官只是對警察的偵查結(jié)果進行復審提出建議或者是需要更多的信息來支持公訴時要求補充偵查。豣但在這種關系中，檢察官對警察活動的監(jiān)督大都為事后監(jiān)督，無法參與到偵查活動中來，從而導致檢察官之客觀義務的實現(xiàn)從訴訟程序的開始階段就不斷被削弱。另一方面，從訴訟構(gòu)造的角度來說，檢警同屬于追訴機關，二者要保持追訴上的密切合作關系。二者懲治犯罪的利益導向是一致的，此時檢察官恐怕難以恪盡職守地保持其非一方當事人的角色定位。由此可以看出，檢警關系存在著既近不得，又遠不了的兩難境地，無怪乎有學者提出：檢察官只要置于一個完全不同的檢察官與警察的關系結(jié)構(gòu)中，他就能成為證據(jù)或公共利益的恪守盡職的審查者。

（二）案卷筆錄中心主義

為何會呈現(xiàn)出“做飯”、“送飯”、“吃飯”的流水式作業(yè)模式，這在很大程度上與“案卷筆錄中心主義”的裁判方式存在密切聯(lián)系。豤這里的案卷主要是指偵查機關在刑事審判前階段就整個偵查過程和所收集的證據(jù)情況所作的工作記錄。檢察機關在審查起訴過程時也可能對一些證據(jù)進行調(diào)查核實工作，并將其調(diào)查證據(jù)的情況以筆錄的方式記載下來，并附入案卷。

從訴訟階段的銜接上看，檢察官獲得案件的基本信息和證據(jù)材料的主要渠道是偵查機關遞送的偵查案卷，偵查活動以及所形成之案卷的客觀全面與否直接成為檢察官之客觀義務實現(xiàn)的前提。而現(xiàn)實情況卻是不僅偵查機關在偵查活動中不能有效地全面收集證據(jù)，在案卷中警察也可能會對案件的事實與證據(jù)進行篩選，突出指控事實的可訴性，隱藏有利于犯罪嫌疑人的材料。所以，雖然在新修的刑事訴訟法中規(guī)定人民檢察院對已決定起訴的案件應當移送全部“案卷材料、證據(jù)”，看似是要求檢察官既要移送犯罪嫌疑人的有罪證據(jù)，又要移交對犯罪嫌疑人有利的證據(jù)，保障了律師的全面閱卷權，實際上這些案卷在形成階段就已經(jīng)是不全面的了。

在筆錄中心主義”的作用下，偵查程序通過案卷筆錄對檢察官客觀義務、對法庭審判造成絕對影響，成為整個刑事訴訟的中心。檢察官和法官的工作在一定程度上變成對偵查結(jié)論的審查和確認過程，而失去了獨立自主的審查證據(jù)、認定案件事實的能力。

注釋：

豍【日】松本一郎.檢察官的客觀義務[J].郭布羅·潤麒譯.法學譯叢，1980（2）.

豎林鈺雄.檢察官論[M].臺灣學林文化事業(yè)有限公司，1999：32.

豏程雷.檢察官的客觀義務比較研究[J].國家檢察官學院報學報，2005（4）.

豐豘孫長永.檢察官客觀義務與中國刑事訴訟制度改革[J].人民檢察，2007（17）.

豑龍宗智.中國法語境中的檢察官客觀義務[J].法學研究，2009（4）.

豒豟陳瑞華.刑事訴訟的中國模式[M].法律出版社，2008：294，292.

豓豙豝錢云燦.公訴案件檢察官客觀義務初探[J].河北法學，2009（7）.

豔豛豞樓淑瑜.論檢察官客觀義務的發(fā)展和完善[J].東南大學學報（哲學社會科學版），2010年6月.

豖提出這種類似于“政治口號”的研究者往往是各地區(qū)檢察院的工作人員。

豗豜吳建雄.檢察官客觀義務的錯案預防價值[J].法學評論，2011（1）.

豠《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第一百二十七條對初查的決定主體、采取的偵查措施都做出了限制。

豣這種檢警關系類似于[德]托馬斯·魏根特著.德國刑事訴訟程序[M].岳禮玲，溫小潔譯.中國政法大學出版社，2004年版一書中提到的“松散的檢警關系”的特點。

豤同腳注7，第153頁.