論一夜情與無明顯暴力、脅迫強奸罪的界限

摘 要：一夜情是個生活概念，而非法律概念。司法實務(wù)中，一夜情和無明顯暴力、脅迫強奸行為在一定情形下界限模糊，難以區(qū)分。雖然當(dāng)前有的國家將一夜情歸入犯罪范疇予以打擊，也有的國家擬將入罪，但我國立法和司法解釋均尚未對一夜情做出法律性質(zhì)的評價。以許某強奸案為切入，以期正確認(rèn)定二者的界限，從而助益于司法者在司法實踐中對該定罪問題做出易于獲得普遍認(rèn)可的司法認(rèn)知與判明。

關(guān)鍵詞：一夜情;無明顯暴力、脅迫;強奸

中圖分類號：D917 " 文獻標(biāo)志碼：A " 文章編號：1002-2589（2014）32-0076-03

一、案情簡介

2012年5月28日深夜，犯罪嫌疑人許某酒后途徑某市大洋路與中東路路口時，發(fā)現(xiàn)鐘某（女，案發(fā)時為在校生）手拎涼鞋，衣搭肩上，背著一只包，走在人行道時突然摔坐在地。許某上前詢問，發(fā)現(xiàn)鐘某有酒氣，提出送其回家。隨后兩人沿著中東路花園路方向，走到紅口袋飯店門口時，許某以餓為由將鐘某帶去吃點心、喝啤酒。2012年5月29日凌晨1時30分許，許某將鐘某帶至位于解放街的金海岸賓館，并讓鐘某拿出身份證登記了8766房間。入住后，許某在8766房間與鐘某發(fā)生性關(guān)系三次。當(dāng)日中午12時許，鐘某和許某先后離開8766房間。許某辦理了退房手續(xù)后離開金海岸賓館，而鐘某因精神疾病發(fā)作未能回家。下午18時許，鐘某父親到金海岸賓館將其接回，當(dāng)晚給鐘某服用了精神藥物。5月30日，鐘某在其父陪同下前往派出所報案，公安機關(guān)以涉嫌強奸罪立案偵查。經(jīng)依法鑒定，證實鐘某左側(cè)上臂上段有4.1cm×1.9cm皮內(nèi)出血，呈淡黃色;左側(cè)關(guān)節(jié)下方有5.6cm×4.2cm皮內(nèi)出血，淡紅色，上緣點狀表皮剝脫。根據(jù)公安機關(guān)物證鑒定部門出具的情況說明證實，鐘某送檢的流程組織中檢出的男性染色體，經(jīng)比對與許某的染色體一致。

2012年9月23日鐘某在家上網(wǎng)時，一個網(wǎng)名叫“孤獨”的人主動加其為好友。聊天過程中，“孤獨”聲稱認(rèn)識鐘某并與其發(fā)生過一夜情。鐘某當(dāng)即查看了對方相冊和QQ博客，認(rèn)出網(wǎng)名叫“孤獨”的男子就是犯罪嫌疑人許某，便將發(fā)現(xiàn)的情況通知警方。為穩(wěn)住許某，鐘某與其約定下午在該市大洋路老人公園門口見面。當(dāng)日下午公安機關(guān)組織警力，在老人公園門口將正在約見的許某抓獲。

二、偵查監(jiān)督經(jīng)過

2012年9月24日，公安機關(guān)以涉嫌強奸罪將許某刑事拘留，偵查終結(jié)后向某區(qū)人民檢察院提請批捕。10月7日，某區(qū)人民檢察院以事實不清、證據(jù)不足為由，決定不予批準(zhǔn)逮捕許某。同日公安機關(guān)將許某取保候?qū)彙?0月12日，公安機關(guān)認(rèn)為某區(qū)人民檢察院不予批準(zhǔn)逮捕的決定有誤，提出復(fù)議。10月18日，某區(qū)人民檢察院做出維持原決定的復(fù)議。10月21日，公安機關(guān)向該市人民檢察院提請復(fù)核。經(jīng)復(fù)核，該市人民檢察院做出維持某區(qū)人民檢察院不予批準(zhǔn)逮捕的決定。

三、分歧意見

上述公安機關(guān)與檢察機關(guān)在罪與非罪的認(rèn)定上爭議很大，觀點截然相反：一是案發(fā)時許某是否明知鐘某患有精神疾病;二是該案中性行為的發(fā)生是否因許某實施了違背了鐘某意志的無明顯暴力、威脅的強行行為。

四、法理評析

（一）“一夜情”之法律性質(zhì)概析

一夜情是個泛化概念，也有人形象地稱之為“一夜性”。當(dāng)其特指男女性行為時（本文不論及同性性行為），通常的理解是，心智成熟的陌生男女通過某種途徑或方式達成自愿性交的意向與行為，不論其主觀上是出于一時沖動、愛慕或排遣寂寞等需求。其親密接觸是短暫的，雙方互不了解，也互無責(zé)任，好像一切都不曾發(fā)生。社會學(xué)家李銀河認(rèn)為，一夜情在工業(yè)社會、都市社會是普遍現(xiàn)象。這聽起來有些讓人駭然，更讓人對這一現(xiàn)象充滿憂慮。其實，古今中外許多學(xué)者已從不同學(xué)科、不同角度對這一現(xiàn)象進行了深入分析，有的學(xué)者研究起步很早，聞名于世的著述已數(shù)百年，經(jīng)久不衰。比如，奧地利著名心理學(xué)家、精神分析學(xué)創(chuàng)始人西格蒙德·弗洛伊德經(jīng)過長期研究，認(rèn)為一夜情的欲望源自“本我”的呼喚，是人性本能的流露，乃人之常情。美國社會學(xué)家約翰從生理學(xué)和生物學(xué)的視角對一夜情進行了詮釋，認(rèn)為一夜情是基于人類動物性吸引而發(fā)生的性行為。

一夜情的法律屬性究竟何如？這是個“仁者見仁”的問題。在某種程度或意義上，一夜情與通奸有相似處，只不過前者多發(fā)生于陌生人之間，后者多發(fā)生于熟人之間，以及在次數(shù)的量上和關(guān)系維持的時間上不同。首先，一夜情與通奸都為道德、輿論所不容，是受人唾棄和鄙視的奸情行為。其次，二者都不受法律的約束和制裁，游離在法律之外。再次，當(dāng)二者超過一定的度時，卻又有被定罪量刑的可能。在這個意義上，如果說一夜情與通奸的法律性質(zhì)相同，并不為過。早在18世紀(jì)中期，刑法學(xué)鼻祖貝卡利亞就明確提出，“通奸是由人們過分地追逐某種需求所引起的，這種需求是先天的，它對于整個人類都是普遍的和永恒的，它甚至是社會的奠基石。其他破壞社會的犯罪則不是產(chǎn)生于自然的需求，而是取決于一時的欲望。”[1]依貝卡利亞所言，一夜情也是人們先天的需求，同是普遍和永恒于人類的，因此無須、也不應(yīng)納入犯罪范疇。

然而，一夜情與通奸的非犯罪性質(zhì)，并不表明其沒有社會危害性。其對社會的危害主要體現(xiàn)在對人的思想靈魂和人生價值觀的扭曲，與傳統(tǒng)社會道德觀念背道而馳，違背了人們對性的羞恥觀，甚至這種違背是很嚴(yán)重的，普遍為社會所不齒。一夜情在滿足人某種欲望的同時，也在欺騙著人的心靈。它會造成個人的諸多危機，嚴(yán)重時也會引起社會危機，如社會道德危機。這種危害是不容忽視的，值得人們警惕，并不斷加強自我道德修養(yǎng)，努力做一個品格高尚的人，起碼做到在道德上是對社會無害的。綜上，當(dāng)前我國法律并未將這一現(xiàn)象納入規(guī)制范圍。即，一夜情如通奸一樣，是極為不道德的行徑，為輿論所指責(zé)，但卻不是違法的，更不能以犯罪論之。

但是，鑒于各國民眾對一夜情、通奸等奸情現(xiàn)象的普遍厭惡及不可忍受，今后將其入罪的可能性不能排除。對此，世界各國法律規(guī)定有所不同，即便是在同一國度也會有不同的價值取向。比如，美國聯(lián)邦法律至今未將通奸（adultery）視為犯罪行為（criminal behavior），但是由于通奸本身具有羞恥性和有罪性的特點，以及民眾對它的普遍反感，哥倫比亞區(qū)和另外三十個州擬將通奸予以刑事處罰或民事處罰。哥倫比亞區(qū)和其中十九個州將其視之為行為失檢的輕罪（misdemeanor），另外有五個州將其視為重罪（felony），而非一般的行為不軌;其余六個州則擬對其處以罰金（forfeiture of property）[2]。

（二）無明顯暴力、脅迫強奸罪與一夜情的區(qū)分

1.強奸罪的概念與行為

通說認(rèn)為，強奸罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發(fā)生性交的行為。暴力手段是指侵害行為表現(xiàn)為有形力，其直接對被害婦女實施毆打、捆綁、捂嘴、卡脖、按到、扒衣服等危害人身安全與自由的手段，迫使婦女不敢反抗。脅迫手段是指使用威脅、恐嚇等精神上的強制方式，迫使婦女不敢反抗。這種方式往往表現(xiàn)為無形力，但是被害婦女一旦反抗，加害人的脅迫手段隨即可能當(dāng)場轉(zhuǎn)化為暴力手段。其他手段是指實施暴力、脅迫以外的使被害婦女不能反抗或不知反抗的手段，如常見的藥物麻醉、用酒灌醉、利用迷信、乘婦女生病或熟睡以及婦女孤立無援等狀態(tài)實施奸淫。

這里對“強行”要正確理解，其必然包含無明顯暴力、脅迫手段和其他手段的“軟強行”。強奸罪與一夜情原本并無區(qū)分的難度和必要，但社會生活、人的心理活動、生理特征的復(fù)雜性和變化性，以及語言和法律的抽象性、模糊性等局限特征，大大增加了二者在司法實踐中區(qū)分和把握的難度。準(zhǔn)確把握和嚴(yán)格區(qū)分這兩種行為，不僅是依法嚴(yán)厲打擊刑事犯罪的需要，也是貫徹憲法“尊重和保障人權(quán)”規(guī)定的需要，其實踐意義和理論意義不言而喻。

把握二者的區(qū)分界限，應(yīng)緊緊圍繞雙方關(guān)系因素、性交環(huán)境因素、女方事前事后態(tài)度、案發(fā)原因等情況，全面分析有無暴力、威脅等強行行為，是否違背了婦女意志。性交的發(fā)生或婦女的告發(fā)，不能成為定罪的唯一依據(jù)。要根據(jù)全案證據(jù)證實有無“強行”及違背婦女意志的客觀存在，強行性交是違背婦女意志的重要特征，這是認(rèn)定強奸罪的核心所在。而對于一夜情而言，絕無強行行為，雙方意志完全自由、自愿。

2.無明顯暴力、脅迫強奸罪的行為特征

（1）暴力、脅迫行為與程度均不明顯

無明顯暴力、脅迫強奸罪之手段在性質(zhì)上區(qū)別于一夜情，在于其手段必須是某種程度的暴力、脅迫。表面上，無明顯暴力、脅迫強奸罪的暴力或脅迫程度不明顯，有時甚至表現(xiàn)為沒有任何暴力、脅迫特征，似乎根本不存在暴力、脅迫情形，以至于顯現(xiàn)不出壓制被害人反抗的程度。但是，其實質(zhì)與程度明顯的暴力、脅迫并無二致;即，此種形式的強奸罪仍然具有某種程度的暴力或脅迫特征，暴力、脅迫程度不明顯，并不代表沒有絲毫的暴力或脅迫。

將無明顯暴力、脅迫強奸行為入罪，有利于保護婦女的性的自由，理解時不可將搶劫罪的暴力、脅迫等同于強奸罪的暴力、脅迫。當(dāng)前，學(xué)界通說與司法實務(wù)界的具體操作都不支持暴力、脅迫必須達到壓制被害人反抗的程度，只要達到使被害人明顯難以反抗的程度即可。但對于“達到使被害人明顯難以反抗的程度”要正確理解，其并不是說，強奸罪只要是暴力、脅迫，而不問其程度。

（2）本質(zhì)上同于暴力、脅迫，確實違背了婦女意志

如前所述，認(rèn)定強奸罪的關(guān)鍵，還是要追溯到是否違背了婦女意志，這是強奸罪的本質(zhì)特征，各種明顯或非明顯暴力、脅迫等行為手段只是認(rèn)定時的客觀依據(jù)。無明顯暴力、脅迫強奸行為，在根本上是違背婦女意志的，被害婦女對于這種性行為是反抗、反感和排斥的，是不情愿的，它侵害了婦女的性自由權(quán)。

認(rèn)定是否違背婦女意志時，需要結(jié)合被害人的年齡、精神狀況、健康狀況、行為的時間、場所及其他情況，依據(jù)社會一般觀念，對證據(jù)進行綜合客觀判斷。通常也需要借助于社會生活的常識、常理等經(jīng)驗法則，尤其是在證據(jù)模糊及不夠充分的情況下要更加注重生活經(jīng)驗法則。

（三）本案證據(jù)不能證實許某構(gòu)成強奸罪

本案中，雖然許某與鐘某在賓館內(nèi)多次發(fā)生性關(guān)系，并產(chǎn)生致使鐘某流產(chǎn)的后果，但對于證實許某強奸故意、強行性交、違背婦女意志等方面的證據(jù)，均不充分，故許某不構(gòu)成強奸罪。

1.證明許某明知鐘某是精神病患者的證據(jù)不足

首先，本案發(fā)生之前許某與鐘某互不相識，當(dāng)夜相遇實屬偶然，許某不知道、也無法判斷鐘某可能患有精神疾病。其次，根據(jù)病歷和鐘某父親的證言，鐘某可能因為畢業(yè)考試壓力在5月22日病發(fā)。但是經(jīng)過5月22日至28日期間治療，其病情有所好轉(zhuǎn)。第三，鐘某的陳述與其同學(xué)謝某的證言能夠印證鐘某在聚會中喝過啤酒，之后逛街有點疲憊，這與許某遇見鐘某時所表現(xiàn)的狀態(tài)一致。最后，根據(jù)賓館服務(wù)員的證言，結(jié)合視頻資料，證實鐘某是跟在許某之后進入賓館、出示身份證，沒有異常。因此，公安機關(guān)指控許某應(yīng)當(dāng)預(yù)見鐘某患有精神疾病或處于醉酒狀態(tài)的證據(jù)不足。

2.證明許某具有強奸故意的證據(jù)不足

根據(jù)公安機關(guān)的抓獲經(jīng)過和在網(wǎng)上調(diào)取的二人聊天記錄，能夠證實許某是主動向鐘某表明自己曾與其發(fā)生一夜情，并驚喜地表述他們之間因此是有緣分的，并與受害人互約再次見面。這些證據(jù)客觀上表明了許某在案發(fā)時的主觀心態(tài)是與對方發(fā)生一夜情，而不是具有強奸的故意。

3.證明許某使用無明顯暴力、脅迫手段或其他手段強行性交的證據(jù)不足

首先，證實許某無明顯暴力、脅迫手段強奸鐘某的證據(jù)不足。本案中，關(guān)于許某在房間內(nèi)強行與鐘某發(fā)生性關(guān)系的證據(jù)僅有被害人鐘某自己的陳述及鐘某左側(cè)上臂、左側(cè)關(guān)節(jié)下方輕微損傷。但是，由于鐘某陳述證實其在等待公交時曾摔倒過，因此鐘某身上損傷不能排除系此時摔倒所致。那時鐘某還沒有與許某相遇，且許某也否認(rèn)對鐘某施加過任何暴力與脅迫，認(rèn)為鐘某系出于自愿。故現(xiàn)有證據(jù)不能得出許某使用暴力手段強行與被害人發(fā)生性關(guān)系的唯一性、排他性結(jié)論。

其次，證實犯罪嫌疑人許某利用“醉酒手段”強奸鐘某的證據(jù)不足。現(xiàn)有證據(jù)中證實許某將鐘某灌醉的證據(jù)僅有被害人的陳述，犯罪嫌疑人許某對此予以否認(rèn)，亦無其他證據(jù)予以印證。而且賓館的服務(wù)員證言證實，許某在辦理入住登記時候向服務(wù)員說明，他不睡在這里，賓館是為鐘某所開。另外，根據(jù)監(jiān)控錄像顯示，鐘某一直跟在許某的后面，行動自如，無明顯醉態(tài)。因此，鐘某的情形不適用二高一部《關(guān)于當(dāng)前辦理強奸案件中具體運用法律的若干問題的解釋》第二條第四款關(guān)于“強奸罪的其他手段，是指犯罪分子用暴力、脅迫以外手段，使被害婦女無法抗拒……以醉酒、藥物麻醉，以及利用或者假冒治病等方法對婦女進行奸淫”的規(guī)定。

4.常識和常理的生活經(jīng)驗法則，排除了本案中存在違背婦女意志的可能性

本案中，鐘某與許某在該賓館共處了約10個小時。從生活常識與常理來看，鐘某有一定的自救時間、空間和時機。期間，兩人對發(fā)生三次性關(guān)系的認(rèn)識是一致的，但對性關(guān)系發(fā)生系自愿或強迫而各執(zhí)一端。關(guān)于許某違背婦女意志的不合常識和常理的重大疑點，具體如下。

首先，受害人鐘某陳述稱，其第一次被強奸時曾拼命掙扎反抗，許某是先脫去她的褲子、上衣，后又脫掉自己的褲子和衣服，但為何受害人的拼命反抗在犯罪嫌疑人許某身上沒有任何顯示？比如抓、打、咬、扭、踢、蹬等反抗的痕跡？此為不合常理之一。

其次，在發(fā)生三次性關(guān)系過程中，并無證據(jù)證明受害人有過呼救或喊叫等求救信息。對于賓館這種居住環(huán)境，如果受害人通過言語上的大聲喊救，其臨近房間或走道上值班人員應(yīng)當(dāng)有所發(fā)覺。但鐘某一直沒有此方面的陳述或事實上的支撐，而且沒有證據(jù)顯示許某有捂嘴或言語等脅迫，受害人也無此方面的指控。此為不合常理之二。

第三，鐘某陳述，“天亮?xí)r我跑到外面房間正打開門時，看見門口有個二三十歲的女的，旁邊放著打掃衛(wèi)生的工具”這個細(xì)節(jié)，此時鐘某卻沒有向這個服務(wù)員發(fā)出任何求助的請求或信號，這顯然同樣不合常理。

第四，鐘某陳述，其到賓館住宿前已經(jīng)喝酒迷迷糊糊。但這與賓館服務(wù)員的證人證言相矛盾，此外監(jiān)控錄像顯示的情況證實了賓館服務(wù)員證言的真實性。這在一定程度上證實了鐘某的陳述是不真實的，也在某些方面否定了本案被害人陳述的可采信性。

第五，據(jù)監(jiān)控證實，該二人離開賓館時，是鐘某先走出，約2分鐘后許某隨后出來，并辦理了退房手續(xù)，之后離開金海岸賓館。整個情形不符合他們之間存在強迫與被強迫的情形。而且，依常理，許某犯下強奸罪后，通常是設(shè)法逃跑，起碼不應(yīng)該給被害人先于自己走出房間以報案的機會。

概而言之，對于一夜情與無明顯暴力、威脅強奸罪的區(qū)分和認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定的構(gòu)成要件來判斷，重點分析主觀故意與客觀行為，從而確定是否違背婦女意志。此外要注意的是，由于強奸罪對被害女性（婦女或幼女）身心健康的嚴(yán)重傷害，以及該犯罪行為在道德、心理、倫理觀念上為社會民眾所不齒與憤恨等原因，往往進一步模糊了人們對一些“似是而非”強奸罪的認(rèn)定。因此，不能將情與法的聯(lián)系代替了情與法的區(qū)別。

參考文獻：

[1][意]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)，譯.北京：中國法制出版社，2005：111.

[2]Dawn P.Dawson.Printed In The United States Of America[M].

Salem Press， Inc.Second Printing，2006：6.

On Boundaries Between the One-Night Stand and no Significant Violence， Coercion Rape

HE Ya-li1， XIONG Xu-hong2

（1.Lishui City People's Procuratorate， Lishui 323000;

2.Zhejiang Province， Longquan Municipal People’s Procuratorate，Longquan 323700， China）

Abstract： One Night Stand is a living concept， rather than legal concepts. In judicial practice， boundaries between one-night stands and no violence， coercion， rape "are blurred in certain circumstances， it is difficult to distinguish.While ， some countries will put the current one-night stand included in the scope of the fight against crime， some countries also intend to incriminate， But our legislative and judicial interpretations are not yet on the one-night stand to evaluate a legal nature. Cut in "the rape by Xu ，in order to properly identify the boundaries， make readily available universally recognized judicial notice of the problem and ascertain the conviction in judicial practice.

Key words： one-night stand; oviolence; coercion; rape