互聯網金融的監管困境與反思

摘 要：互聯網金融存在巨大的法律風險，包括小額貸款征信風險、中間賬戶監管缺位風險、財務信息披露風險、欺詐風險、合同詐騙或集資詐騙風險、違約與不履行超出銀行四倍貸款利率風險、龐氏騙局風險，而監管中則面臨實施困境，如偏重事后追責的低效、剛性監管忽視市場需求、偏重刑事處置忽視商事規則、條塊監管的主體亂局。

關鍵詞：監管困境;互聯網金融風險;剛性監管;事后追責

中圖分類號：D912.28 " 文獻標志碼：A " 文章編號：1002-2589（2014）32-0073-03

一、宏觀審慎監管的實施困境

面對互聯網金融風險，現有的約束機制無法實現宏觀審慎監管，造成風險溢出，容易引發系統性風險。以P2P為例，根據網貸之家的不完全統計數據，截至2014年7月，我國共有P2P網貸平臺1 283家，較6月份的1 184家平臺，上月新增平臺數量99家，環比增加8.36%，總成交量達209.59億元，環比上漲30.67%。其中實際跑路的有150家，平均到每個月約有6-7家跑路。

以互聯網金融中發展最為迅猛，問題暴露最多的P2P網絡信貸服務業務為例，P2P平臺目前至少存在小額貸款征信風險、中間賬戶監管缺位風險、財務信息披露風險、欺詐風險、合同詐騙或集資詐騙風險、違約與不履行超出銀行四倍貸款利率風險、龐氏騙局風險等七項可能損害投資者利益的風險。詳述如下。

（一）小額貸款征信風險

小額貸款征信風險是指P2P平臺由于不具備合適的小額信貸技術，進而無法篩選具有還款能力的借款人及融資項目。P2P平臺的融資方和融資項目往往是無法從銀行獲得貸款的中低收入群體或中小微企業，且多數貸款既沒有抵押又沒有擔保，融資方在資信能力影響了平臺的經營風險。盡管孟加拉國的穆罕默德·尤努斯（Muhammad Yunus）在2006年格萊珉銀行（Grameen Bank）獲得諾貝爾和平獎，尋求破解小額信貸困境的路徑。但基于網絡平臺數據的小額貸款征信技術仍在探索中，不完備的社會信用環境和不成熟的客戶金融行為推高了征信能力測算的難度和風險，網絡信貸只能通過線下的盡職調查來掌握借款人資信能力和還款風險，但由于推高了平臺的運營成本，因此往往會省掉線下盡職調查環節，從而增加了融資項目違約和平臺運營風險[1]。

（二）中間賬戶監管缺位風險

P2P平臺金融詐騙和卷款跑路是投資者最主要的擔憂，其之所以會出現，在技術上主要是因為交易使用的中間資金賬戶缺乏監管。而中間資金賬戶歸屬P2P平臺所有，資金可被平臺獨立支配。中間資金賬戶的開設是為了交易核實與過賬。P2P平臺在銀行和第三方支付平臺開設中間資金賬戶，實現交易中的轉賬結算。目前中間資金賬戶普遍處于監管真空的局面，P2P對賬戶資金享有支配權，有可能利用資金劃撥和到賬的時間差擅自轉移賬戶資金，所以容易出現較高比例的“捐款跑路”現象[2]。

此外，中間賬戶缺乏監管，容易導致投資者難以控制資金使用方向和移轉，往往被平臺用作資金池，觸碰非法集資紅線。

（三）財務信息披露風險

P2P行業尚未建立起財務披露制度，即使少數P2P平臺會定期披露自己的財務報告，但也未經審計而缺乏公信力。由于平臺不屬于融資方或投資方，平臺的財務報告中一般不會直接反映壞賬率指標。要通過相關指標來反映財務信息亦很困難[1]。對于P2P平臺而言，其信息披露除了向投資者披露借款人的基本信息外，還要披露借款人的借款用途、期限、是否有抵押擔保，采取何種還款方式等，并就該借款人的還款情況做出風險提示。目前，多數P2P平臺引入了擔保公司和小貸公司提供擔保，或者設立風險備付金以保障投資人的資金安全，所以如果不披露擔保方式和擔保機構同樣存在問題。

（四）信息欺詐

部分借款人利用虛假身份或盜用他人身份，編造虛假收入和資產證明，虛構貸款用途，或將貸款挪為他用[3]?；蛞苑欠ㄕ加袨槟康模诤炗?、履行合同過程中，以虛構的個人或者冒用他人名義簽訂合同、以虛假的資料證明自己的財務狀況、收到借款人資金后逃匿。投資者難以了解借款人的信息真實性，貸款平臺的信息收集僅有賴于借款人提供的信息。

（五）違約與瑕疵履行

2014年7月我國P2P網貸平臺綜合利率繼續下跌至17.84%，比今年年初2月份綜合利率22.23%下降了4.39個百分點，即便如此，P2P網貸平臺投資收益依然遠高于同類金融產品。但高收益同樣伴隨著高風險，借款人的違約風險是指債務人未履行合同義務給出借人造成經濟損失的風險[4]。《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》在第13條中規定：“在借貸關系中，僅起聯系、介紹作用的人，不承擔保證責任。對債務的履行確有保證意思表示的，應認定為保證人，承擔保證責任。”因此，在借款人違約的情形下，P2P網貸平臺只能依據相關條款督促借款人還款，包括公布黑名單、電話催收、降低借款人信用等等軟措施，出借人的利益無法得到完整保護。

另外，P2P網貸平臺發布產品所約定的較高收益率同樣存在無法全部履行的風險。根據最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可以根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保護?！蹦壳癙2P網貸平臺上的產品收益率大多在12%-25%，一方面加大了違約風險，另一方面即便部分履行，也無法保證支付超出規定部分的利息。還款中，若借款人違約或拒絕支付超出銀行四倍貸款利率的部分，那么出借人只能要求歸還本金及銀行四倍貸款利率以內的利息，超出部分難以得到法院支持。

（六）龐氏騙局

盡管目前中國P2P網貸平臺已經達到1 283家，但信息共享機制尚未建立，缺乏行業協會和信息溝通機制，使得借款人可以輕而易舉地借新債還舊債，通過不停地融資、償還前期貸款，同時獲得流動資金的補充，導致風險的擴散和膨脹，資金鏈容易斷裂，不僅牽涉多家P2P網貸平臺，而且出借人的數量也會成倍放大。

二、偏重事后追責的低效

通過對有據可查的122家P2P網貸平臺的統計與梳理，我們可以初步推斷出以下結論。

（一）地域分布

跑路平臺集中于經濟發達地區。浙江、廣東、江蘇三省的P2P網貸平臺跑路的數量分列前三，當然這三省跑路數量高與其自身經濟發達、民間借貸活躍有關，企業融資需求明顯高于其他省份，故而在P2P網貸平臺基數較大的同時，保持較高的跑路情形亦屬正常。

（二）運營時間過短

跑路的P2P網貸平臺大多運營時間不超過6個月，個別經營時間超過1年的，多因經營不善導致資金周轉壓力過大，投資者提款困難。一般運營時間維持在3個月左右，甚至還有2-3天“開張即關門”的平臺，明顯具有惡意欺詐行為。如福翔創投開業僅3天，元一創投開業僅2天即跑路。

（三）缺乏資金托管

由于缺乏第三方資金托管，投資者直接將資金轉入P2P網貸平臺的公司賬戶或私人賬戶，資金被挪為他用甚至直接轉移別處極為便利。有的平臺甚至通過線下充值獎勵充值額的0.2%的規則，將原本應當支付給第三方托管銀行和支付平臺的手續費返還給投資者，來誘使投資者直接匯款。

（四）連鎖反應明顯

P2P網貸平臺的跑路時間較為集中，比如年末或年中等流動資金緊張的時間點，例如2013年10-11月期間。此外部分小城市出現全部平臺跑路的局面。浙江安吉、江蘇淮安、湖南懷化、安徽銅陵等地，由于地域較小，信息傳導速度較快，一家P2P網貸平臺的興起會引發多個類似平臺的設立，但由于地區融資需求的總量有限，一旦發生外部經濟環境惡化，會導致P2P網貸平臺的連鎖反應，乃至接連倒閉。

（五）注冊門檻低

從P2P網貸平臺的注冊名稱可以發現，公司注冊類型以投資管理有限公司和電子商務有限公司為主。這兩種注冊相對比較容易，方便平臺馬上開公司上P2P項目。雖然宣稱以自有資金作為風險備付金，但其本身注冊資本較低。

綜上，由于缺乏事前監管規則，導致P2P網貸平臺的跑路比例高企，資金鏈斷裂后才追究其責任，不利于本金償還和投資者保護。

三、剛性監管忽視市場需求

目前我國對民間金融尚處在剛性監管階段，P2P網絡借貸作為互聯網金融的一部分，同樣歸入了非正規金融序列，此時對其實施剛性監管并不妥當。

在傳統金融不能滿足投資者的理財需求時，若以非法集資等罪名打擊P2P網貸平臺并非合理的選擇，此時需要引入軟法治理思維下的柔性監管思路，將行政監管與自律管理相結合。一方面要強化監管，劃清紅線，守住不發生系統性、區域性金融風險的底線;另一方面要積極促進行業自律，引導和支持互聯網金融從業機構完善管理、守法經營。一個社會健全的、穩定的結構是由三個部門組成，第一部門政府組織、第二部門市場組織、第三部門社會組織?；ヂ摼W金融的發展離不開社會組織創新的支持。柔性監管是當市場有反對和抵制時，首先沖擊的是社會組織，緩解了對政府的反對和抵制，形成了緩沖帶，軟法是一種自生的過程和內生的秩序。

作為理念的柔性監管，它包含了良好的治理即善治的基本要素[5]——合法性、透明性、責任性、法治、回應、有效。其包括四個內涵：第一，必須尊重市場理性，任何時候都不能忘記市場調節的基礎地位，政府監管主體僅僅扮演輔助性的角色，監管不得取代市場，隨意跨越市場與政府之間的邊界。這也就意味著應當減少或放松監管，實行市場化導向。第二，強調“以人為本”，尊重被監管主體的權利，政府遵循“顧客至上”原則，注重監管的回應性以提升監管的民主性，同時提高監管的質量。第三，注重政府監管的透明性，將政府監管納入法制軌道，在法治框架內協調各主體之間的利益矛盾并明確政府責任，以增強政府監管的可接受性和最大認同。第四，注重政府監管方式的靈活性、柔軟性（即非強制性），通過協商、激勵、指導、自我監管等方式的運用提高監管的實效[6]。在監管實踐中，它不僅要求在傳統政府監管基礎上增加和擴柔性監管形式的適用，同時也要求在傳統政府監管的適用中融入民主、柔性的元素，如增加聽證、聽取意見等被監管主體參與程序的適用，注重被監管主體的權利保障等?！袄砟罹哂辛α?。人們被理念（信仰、象征、教條）所強制著，這個程度超乎人們的理解。誠然，整個社會是被我們通常稱作為意識形態的理念系統所形塑而成的。意識形態是一種整合性的信念系統，它對社會與社會成員，提供一種生活方式的理性化、評價‘對’與‘錯’的標準，以及行動所需要的情感沖動?！盵7]

四、偏重刑事處置忽視商事規則

以眾籌為例，其金融創新的邊界主要由行政監管法和刑法來劃定：法具備穩定性，應當給予當事人可預見性和對法律的信賴，以刑法懲罰劃定眾籌運作的底線，能彰顯刑法的謙抑性本質和底線思維;法還具有適應性，行政監管法沒有達到法律的層級，多由以一行三會為代表的金融監管機構發布部門規章，可以引入負面清單、分類監管、柔性規則等監管思維，旨在底線上端，勾勒監管框架，約束眾籌創新，以防逾矩。

眾籌當中，股權眾籌和債權眾籌容易被視為非法集資行為，違反行政法律規定甚至觸犯刑法，具言之，非法集資行為的處罰模式有兩種。

第一種是行政處罰模式，即一般的非法集資行政違法行為，由行政機關給予行政處罰。其主管機關是中國人民銀行。①違法行為有四類：其一，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款;其二，未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資;其三，非法發放貸款等;其四，兜底條款，由中國人民銀行負責認定。②

第二種是刑事懲罰模式，即嚴重的非法集資刑事犯罪行為，由司法機關依法追究刑事責任。涉及非法集資罪項下的三個罪名。傳統的非法集資罪包括非法吸收公眾存款罪（刑法第176條）和集資詐騙罪（刑法第192條）;2010年10月，最高人民法院在《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中把擅自發行股票、公司、企業債券罪（刑法第179條）歸入非法集資犯罪的概念中。其中，非法證券罪只適用于股權眾籌。

非法集資主要有四點特征。第一，行為主體不適格。未經有關部門依法批準，即集資者不具備集資的主體資格，包括三種情形：其一，集資行為未得到有審批權限的機關的批準;其二，沒有批準權限的機關批準的集資;其三，有審批權限的機關超越權限批準的集資。第二，具備存款性質。承諾在一定期限內向投資人還本付息。還本付息的形式包括貨幣形式、實物形式和其他形式。第三，對象范圍不特定。向社會不特定對象籌集資金?！安惶囟▽ο蟆敝干鐣?，對象范圍沒有確定。如果對象只是少數人或者是特定人，如僅限于單位內部人等，不能認為是非法集資。第四，行為目的非法。以合法形式掩蓋非法集資的實質。為掩飾其非法目的，非法集資行為人往往通過與投資人簽訂合同，偽裝成合法的個人借貸活動，最大限度地實現其騙取資金的最終目的。其核心是防范向社會不特定對象籌集資金，而眾籌的是針對“眾”人的網絡融資行為，普惠金融是融資端的范圍擴張和投資端的受眾“普”及，都有意無意觸碰了非法集資防范體系的敏感點。

五、條塊監管的主體亂局

（一）分業監管

在割裂的監管格局中，混業經營的沖動需要通過互聯網金融的模式繞道實現。我國的金融監管以金融機構為主且實行分業監管體制，不僅人為地切斷各種金融機制和金融產品之間的內在聯動關系，而且嚴重限制了金融機構的業務拓展與實體經濟運行的鏈接程度。互聯網金融的產生降低了金融與實體經濟的錯位程度。

譬如針對互聯網金融的不同類型業務，央行、證監會和銀監會相繼表態，要求納入各自監管范疇，經過協調和磨合，基本初定央行監管第三方支付，證監會負責股權眾籌，而銀監會牽頭管理P2P網貸平臺。但三家機構均處于牽頭研究狀態，具體的監管操作還需要進一步的協調，同時，包括網絡信息、大數據等互聯網金融的基礎技術則牽涉到工業與信息化部，部分未納入金融監管對象的甚至依然由工商局做簡單的注冊登記管理，難以針對互聯網金融業實施統一、完整的全面監管，是分業監管的弊端。

（二）行政監管與自律管理

在互聯網金融的發展與管理過程中，市場爭議最大的是行政監管和自律管理之爭。對于業界而言，普遍傾向于自律管理，因而在2014年1月16日成立了中國互聯網協會互聯網金融工作委員會，從出席講話的領導來源可以判斷，該委員會主要由工業和信息化部和中國人民銀行牽頭[8]。但由于未引入證監會和銀監會等金融監管機構，所以該委員會對P2P網貸平臺和股權眾籌等互聯網金融行業影響甚微，難以實現自律管理，即便是央行主管的第三方支付平臺，同樣未出現成熟的自律管理模式。

以P2P網貸平臺為例，成立P2P平臺只需三步：一是先獲得由工商行政機關頒發的營業執照，二是向通信管理有關部門申請并獲得其頒發的《電信與信息服務業務經營許可證》，三是網貸平臺向工商行政機關申請增加“互聯網信息服務”經營范圍，并辦理相應的經營性網站備案。

而目前上海地區行業自律的風氣已經形成。2011年，上海信息服務業行業協會成立了國內首個“金融信息服務行業專委會”，其中的大部分成員為P2P單位。2012年，專委會先后發起了行業自律倡議，并提出國內首個P2P準入標準。正是由于上海P2P行業的自律，使得滬上P2P平臺在2013年下半年P2P的倒閉跑路潮中獨善其身。

所以自律管理對行政監管的補充，將有效填補行政管制的漏洞與僵化，促進互聯網金融行業的健康發展。

參考文獻：

[1]葉湘榕.P2P借貸的模式風險與監管研究[J].金融監管研究，2014（3）.

[2]第一財經新金融研究中心.2013年中國P2P借貸服務行業白皮書[M].北京：中國經濟出版社，2014：181.

[3]宋鵬程.投融資效率與投資者保護的平衡——P2P借貸平臺監管模式研究[J].金融理論與實踐，2014（1）.

[4]徐連金.貸款管理新辦法[M].上海：上海財經大學出版社，2010：31.

[5]俞可平.治理與善治[M].北京：社會科學文獻出版社，2000：9-11.

[6]蔣建湘，李沫.治理理念下的柔性監管論[J].法學，2013（10）.

[7][美]湯姆斯·戴伊.權力與社會——社會科學導論[M].柯勝文，譯.臺北：臺北桂冠圖書股份有限公司，2000：265.

[8]中國互聯網協會互聯網金融工作委員會成立[EB/OL].（2014-06-30）http：//www.isc.org.cn/zxzx/gzwyh/listinfo-288

90.html.