網絡購物中不正當競爭行為研究

[摘要]“好評返現”是近期以來在淘寶網等網購平臺中不斷滋生蔓延的新型營銷手段，但由于我國相關法律、法規的局限性，難以對“好評返現”的不正當競爭屬性進行認定。文章提出完善立法體例、擴大義務主體和內容、完善監督檢查機制、強化法律責任和合理分配舉證責任等措施力圖對網購中的不正當競爭行為進行較為全面的規制。

[關鍵詞]網絡購物；不正當競爭；好評返現

網購因其便捷、便宜和選擇多樣性已成為人們日常生活中不可缺少的一部分。但是隨著這個新興產業地不斷擴大，我們發現不正當競爭的觸角正在一步一步接近這個“新生兒”，使其變得畸形和扭曲。“好評返現”是網購中不正當競爭的典型案例。所謂“好評返現”是指只要消費者在收貨后于規定的時間內給出好評，經營者就會給消費者一定金額的返利。“好評返現”在一定程度上破壞了評價機制的公正性，從而達到排擠其他經營者的效果，最終也將損害消費者的合法權益，因此有必要對其進行研究和規制。

一、“好評返現”的不正當競爭屬性概說

（一）“好評返現”的現狀考察

1.“好評返現”的運行模式

“好評返現”已經成為當前部分淘寶網賣家所熱衷的一種營銷手段，有些淘寶商家甚至建立起了“階梯式”的返利模式，返利數額的大小受商品價格、評價時間和評價內容等因素的影響。通常在短時間內給出“夸張”好評內容的買家可以獲得最高的返利金額。

2.“好評返現”的影響

買家在得知“好評返現”的相關規則后，基于自身利益最大化的考量，可能不充分驗貨便“迅速”給出描述得天花亂墜的好評，甚至會在評價中鼓勵其他的潛在買家選擇該商品。跟一般的賣家相比，使用“好評返現”規則的賣家更容易獲得買家的好評，而且好評的內容更具煽動性和誘導性，將影響其他消費者的選擇，侵占同類經營者的交易機會。

（二）“好評返現”的不正當屬性研究

1.經濟法法理分析

淘寶網的賣家作為經營者，在享有自主經營、自由選擇的經濟權利的同時，也承擔著遵守商業道德、合理行使經濟權利等共通性經濟義務。推行“好評返現”的淘寶賣家，濫用其自主經營的權利，違法商業道德，以一定金額的返利為誘餌，以在規定時間內給出好評為條件，導致了部分消費者在收貨后，趨于其理性經濟人的純粹趨利性，在不考慮商品質量的真實情況下給予賣家好評。淘寶網賣家借此不正當地做高了商品的聲譽和商家的信譽，加劇了其與潛在的消費者之間信息的不對稱性，形成了不正當的競爭優勢，擠占了其他經營者的部分交易機會，損害了其他經營者的合法權益。而該種損害公共利益和破壞社會經濟秩序行為的持續，將導致市場失靈、劣幣驅逐良幣。根據我國對不正當競爭行為的“經營者為爭奪市場競爭優勢，違反法律和公認的商業道德，采用欺詐、混淆等手段擾亂正常的市場競爭秩序，并損害其他經營者和消費者合法利益的行為”的法學理論界定，該行為已經構成不正當競爭。

2.涉及的不正當競爭行為

（1）引人誤解的虛假宣傳

在網絡購物中，已成交的用戶給商家的評價是潛在用戶進行商品選擇的重要參考因素，其本身也可以視為具有宣傳性質的工具。淘寶商家以返現為誘餌，導致部分買家在“趨利之心”的誘導下不負責任地給出好評，配合其進行了引人誤解的虛假宣傳。

（2）附贈式有獎銷售

在“好評返現”這一營銷模式下，賣家給予好評者的“返現”相當于附贈式有獎銷售中的附帶性利益，該不正當利益激發了買家的購買欲望，不正當地擴大了自己的交易機會，導致了不公平競爭，惡化了市場秩序。

（3）商業賄賂

賣家承諾如果消費者作出好評就給予其一定經濟利益的行為，本質上就是通過賄賂一部分消費者，利用他們給出的好評而誘導更多的潛在消費者購買其商品。這種商業賄賂的行為，利用了消費者自身利益最大化的心理，使得自己獲得更多的交易機會，扭曲了市場競爭秩序。

二、“好評返現”的不正當競爭規制及其不足

（一）行為性質難以認定

我國《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的認定采取了概括加列舉式的立法體例由于其概括性規定中“違反本法規定”的限定，使得我國在不正當競爭行為的認定上采取了嚴格的法定主義，囿于該法列舉的11種不正當競爭行為。因此，“好評返現”行為的不正當競爭性的認定便存在困難。好評返現與前文所述三種不正當競爭行為皆有相似之處，但又不盡相同，難以將其歸類。

此外，工商行政管理總局于2014年頒布的《網絡交易管理辦法》，列舉了不正當競爭行為在網絡交易中常見的6種表現形式，“好評返現”僅與其中的“以虛構交易、刪除不利評價等形式，為自己或他人提升商業信譽”的立法精神相契合，但未得到明確的規制。

（二）義務的主體和內容不周延

《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》和國家工商行政管理總局出臺的相關部門規章對經營者、各級政府的監督檢查機關、第三方交易平臺等不同的市場主體均設定了不同的義務。然而，消費者作為網絡交易中必不可少的一方主體，相關法律法規并未對其設定相應的義務，這也是“好評返現”得以滋生蔓延的原因之一。

相關法規對于經營者的義務內容的規定也并不周全。例如，《網絡交易管理辦法》雖然規定了網絡商品的經營者不得以虛構交易、刪除不利評價等形式為自己和他人提升商業信譽，但并未從另一個角度禁止其以返現的方式誘導消費者做出好評。

（三）缺乏有效的監督檢查機制

雖然，今年年初《網絡交易管理辦法》的出臺，賦予了工商行政管理部門查封、扣押用于從事違法網絡商品交易及有關服務行為的商品、工具、設備等物品的權力，在網絡交易領域中彌補了《反不正當競爭法》的缺陷。但我國法律設立的不正當競爭行為的監督檢查機制在仍無法落實到位。一方面，執法機關的取證手段和取證權力明顯乏力，其一是行為人隱匿、轉移或銷毀不正當競爭行為的證據時，如何認定案件事實，法律沒有規定，因此只能追究行為人轉移財物的行政責任，對其不正當競爭的違法行為無法追究責任。其二是對拒不作證的行為沒有行之有效的制裁辦法，使工商機關查處案件的難度增大。另一方面，我國對不正當競爭行為的監督檢查并未細化規定實施細則，使得監督檢查方式和監督檢查的程序具有隨意性、單一性、滯后性，對不正當競爭行為的威懾和規制效果大打折扣。

（四）法律責任威懾力不足

《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》與國家工商行政管理總局關于不正當競爭的部門規章規定了經營者進行不正當競爭行為的民事、行政和刑事責任。在民事責任上，我國采用實際賠償原則，即侵害人給與被侵害的經營者的賠償準，當后者的損失難以計算的則以前者的利潤為準。懲罰性賠償原則的缺失，導數對不正當競爭行為人的威懾力的缺失，不能起到良好的預防效果。在行政責任上，我國法律對不正當競爭行為的行政規制表現為單一的責令停止違法行為和罰款，不僅對行政處罰的數額偏低，而且僅針對“以賄賂方式經營”的經營者，行政機關可以沒收違法所得。在刑事責任上，我國法律僅對不正當競爭中經營者假冒他人標識且銷售偽劣產品、以賄賂方式經營且構成犯罪的行為追究刑事責任，“好評返現”雖對網絡交易市場秩序影響重大，但由于其運行模式的獨特性，難以用現有的標準追究其刑事責任。

此外，我國法律雖然對第三方網絡經營者設立了建立不良信息管理制度、檢查監控經營者發布的商品和服務信息等義務；對其他有關服務經營者設立了協助工商部門查處網絡交易相關違法行為等義務，但卻沒有規定當上述兩類主體未能履行義務時應承擔的法律責任，可能導致其怠于履行義務。

（五）舉證困難

根據“誰主張，誰舉證”的舉證規則，在訴訟程序中受害人必須要證明自己遭受的損害是由于經營者不正當競爭的行為所導致的。然而在實踐之中，受害人通常難以證明“好評返現”的不正當競爭性和因果關系，這就導致其訴求難以得到支持。在由消費者協會針對侵害眾多消費者合法權益的不正當競爭行為提起的公益訴訟中也存在著類似的問題。

三、“好評返現”的不正當競爭法規制的完善建議

（一）完善不正當競爭行為認定的立法體例

相對于法律所調整的社會經濟關系的變動性、靈活性而言，法律本身是滯后的。我國不正當競爭行為的認定囿于11種法定的不正當競爭行為，顯然無法完全囊括我國新衍生的一系列諸如“好評返現”等不正當競爭行為，已影響到公平有序的市場的建構。一方面，應當完善對不正當競爭行為認定的一般性條款，打破“違反本法的規定”的限制，同時結合前文所述的我國對不正當競爭行為認定的法學理論界定，完善對一般性條款的構建，并對其設置相應的罰則。另一方面，應當設定兜底條款，以此增強對各種新出現的或者將會出現的不正當競爭行為的控制力，促進查處不正當競爭行為工作的深入開展。但是對于兜底條款的適用也應當嚴格限制，以防止行政執法的隨意性。

（二）擴大義務主體范圍，補充義務內容

在網絡購物中，由于已成交的消費者的評價是潛在用戶進行商品選擇的重要參考因素，已成交消費者在該情境下便成為同類經營者的競爭關系中的相關的第三人，與公平的市場秩序的建立和經營者合法利益的保護息息相關，因此在不正當競爭行為進行規制的時候，應該突破對消費者權利的保障的單一性角度，將其納入義務主體的范圍內，在保障其評價的言論自由的同時，應該可以其承擔客觀反映商品信息的義務，從而避免消費者的評價淪為經營者進行不正當競爭的工具。

此外，還應補充相關法規對于經營者的義務內容的規定。其一，是增加經營者的相關的義務承擔。例如禁止網絡經營者以任何方式不正當地影響消費者對其商品所做的評價并以此作為其獲取交易機會的優勢。其二，有效落實第三方交易主體的監督義務。第三方交易平臺為網絡經營者和網絡交易者提供交易平臺，并從中獲取利益，出于其權利和義務的平衡性考量，《網絡交易管理辦法》賦予了其相關的監督義務。筆者認為，為將其監督義務落到實處，還應增加其因未及時發現和處理“好評返現”等不正當競爭行為時應與行為人承擔連帶責任的規定。

（三）完善監督檢查機制

我國不正當競爭行為的監督檢查機關的執法權力仍需進一步強化，執法程序也應得到細化。一方面要明確規定行為人隱匿、轉移或銷毀不正當競爭行為的證據時應追究其不正當競爭的違法行為的責任和對拒不作證的證人的不利處罰。另一方面，要細化規定我國對不正當競爭行為進行檢查時的檢查方式和檢查程序，保障監督檢查落實的有效性。

此外，還應強調監督主體和監督形式多樣化的落實。我國《反不正當競爭法》在總則中明確了“國家鼓勵、支持和保護一切組織和個人對不正當競爭行為進行社會監督”，但其分則在監督檢查一章中卻只就國家行政機關的監督檢查進行了進一步細化的規定。筆者認為，消費者協會等社會組織、大眾傳媒、以及社會個人對不正當競爭行為的監督主體地位應被進一步強調和重視，尤其要保障消費者協會監督權的發揮。我國《消費者保護法》中規定了消費者協會參與行政部門對商品和服務的監督檢查等職能，《民事訴訟法》規定了消費者協會對于侵害眾多消費者合法權益的行為可以提起公益訴訟，《反不正當競爭法》基于其總則的監督主體多樣化的立法精神和不正當競爭行為對市場秩序的擾亂最終將侵害消費的合法權益的可能性，也應該重視消費者協會在監督不正競爭行為中的作用，進一步細化其監督權的落實途徑。

（四）強化法律責任

強化對不正當競爭行為的實施者的法律責任的規制，對預防和制約不正當競爭行為意義中重大。首先，在民事責任上，以懲罰性賠償原則替代現行的賠償性原則，實施“好評返現”等不正當競爭行為的經營者對被侵害的同類經營者的賠付的額度應該超過其侵權期間所得的利潤。其次，在行政責任上，要改變單一的責令停止違法行為和罰款的責任形式，在提高罰款數額的基礎上，增加諸如被吊銷營業執照、查封或沒收實施不正當競爭行為的工具、商品等威懾力較強的行政責任的承擔，彌補現行的強制性行政處罰在除網絡交易領域外的其他領域中缺失的現狀。再次，在刑事責任上，要改變我國法律僅對不正當競爭中經營者假冒他人標識且銷售偽劣產品、以賄賂方式經營且構成犯罪的行為追究刑事責任的現狀，根據不正當競爭行為的情景和影響程度，對其他情節惡劣且嚴重影響市場秩序的其他不正當競爭行為的實施者追究其刑事責任。最后，還應該規定第三方網絡交易平臺和其他有關服務經營者怠于履行義務時應承擔的不利后果，加強其義務履行的強制性。

（五）合理分配舉證責任

緩解受害人舉證苦難的問題，我國可以借鑒我國民事訴訟中對于另一種公益訴訟即“因環境污染引起的損害賠償訴訟”的舉證責任部分倒置的模式，在因不正當競爭行為而提起的公益和私益訴訟中，規定由不正當競爭行為的實施者證明其有法律規定的不承擔責任、減輕責任及其不正當競爭行為與其他經營者、消費者的損害不存在因果關系的舉證責任。至于經營者是否存在不正當競爭行為，可在訴訟提起后，由法院綜合具體情形進行認定，受害人僅就損害后果進行舉證證明即可。這樣舉證責任的分配，既利于法院掌握充分的信息對行為性質進行認定，又能在較大程度上保護受害人的權益。

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