論取水權(quán)交易的私法構(gòu)造與公法干預(yù)*

張莉莉 王建文

近年來水資源的開發(fā)、利用和保護(hù)問題逐漸成為理論界的研究熱點。這不僅是對我國面臨水資源危機(jī)的嚴(yán)峻現(xiàn)實的直接回應(yīng)，更是因為水資源法律制度的完善涉及各個層面的利益協(xié)調(diào)，甚至可以將其提升到關(guān)涉民生和國家發(fā)展的戰(zhàn)略高度。其中，水資源權(quán)利由于與主體的行為限度密切相關(guān)，因此可謂是研究的核心。本文以水資源權(quán)利中的取水權(quán)為主題，探討取水權(quán)交易的制度化問題。

概念界定及研究之必要

(一)水權(quán)與取水權(quán)

在英美法系國家，“水權(quán)”的概念被廣泛應(yīng)用。①在理論上，學(xué)者們普遍認(rèn)為水權(quán)只是使用權(quán)而非所有權(quán)。例如有學(xué)者認(rèn)為：“水權(quán)是一種非傳統(tǒng)意義上的私人財產(chǎn)權(quán)。水使用人并不擁有某一含水層或某條河流等水資源的所有權(quán)，而僅享有使用該資源里的水這一不完全的權(quán)利——用益權(quán)。”②大陸法系國家也較廣泛地應(yīng)用水權(quán)這一概念，但在理論和實踐中尚存在爭論。理論方面，我國學(xué)者對水權(quán)概念的爭議足以反映這一分歧。③立法實踐中一般使用水財產(chǎn)權(quán)、水資源所有權(quán)、水資源使用權(quán)、用水權(quán)、取水權(quán)、河川權(quán)利、流水占用許可等概念，只有少數(shù)規(guī)范性法律文件使用了水權(quán)這一概念，且并未對其內(nèi)涵、外延進(jìn)行界定。在極少數(shù)規(guī)范性文件中，水權(quán)主要體現(xiàn)為使用水的權(quán)利或者某種具體類型如取水權(quán)。④

本文認(rèn)為，水資源的所有權(quán)屬于國家，因此與傳統(tǒng)物權(quán)相比，水權(quán)較多地受到公權(quán)的制約，其應(yīng)屬于用益物權(quán)的范疇?！?br>