明星代言虛假廣告的法律規制

王成沖

(青海民族大學 法學院，青海 西寧 810000)

作為商品經濟發展的產物，廣告充斥著我們的生活，無論是在食品、保健、藥品、房地產還是服務領域。在經濟生活中，廣告作為生產者、經營者和消費者的紐帶，發揮著重要的作用。利用明星做廣告或形象代言，是廠商為自己謀求市場地位的一種途徑，也是國內外一些廠商為某一產品或者服務進行宣傳，塑造公眾形象的一個慣例。而明星代言虛假廣告，不僅損害了消費者的合法權益，而且損害了其他經營者的合法利益，影響行業的公平競爭，同時也破壞了市場管理秩序。

一、明星代言虛假廣告的理論基礎

(一)廣告行為的產生

現代廣告起源于西方國家，至今有300多年的歷史。由最初的雜志廣告、報紙廣告、廣播廣告和其他形式的廣告到現在的網絡廣告。廣告行業之所以能存在，是有其內在原因的。作為理性的經濟人的經營者和銷售者，追求自身利益的最大化是其最根本的動力，他們所關注的是如何在市場交易中有利可圖、獲得利益。通過為產品或服務做廣告，可以更好地吸引購買者的注意，進一步擴大市場占有份額，從而讓廣告給其產品帶來銷售獲得利潤。

(二)虛假廣告的概述

虛假廣告就是對有關商品或服務作虛假宣傳的廣告，是以欺騙性或引人誤解的不真實的方式進行的虛假宣傳。廣告的真實性是《廣告法》對廣告的基本要求。虛假廣告具體可以表現為夸大失實的廣告、語言模糊令人誤解的廣告、不公正的廣告和信息虛假的廣告。

(三)明星代言虛假廣告的法律構成要件

明星代言虛假廣告是指明星參與了虛假廣告行為，其違法行為侵害消費者的合法權益。其具體構成要件是：主體合格。一般認為虛假廣告的主體分為廣告主和廣告經營者與發布者兩類:內容的不真實性。我國立法采用“某一廣告只要使消費者認識產生了誤解，不管消費者是否發生了實際的購買行為”，都應被認為是誤導性虛假廣告；行為的虛假性。在廣告中虛構、編造根本不存在的事實，或是使用模糊虛假詞句做廣告。明星代言人依然代言或其直接從事上述違法行為，消費者以致做出錯誤選擇；主觀過錯。對其所實施的違法行為存在主觀上的故意或過失；損害后果。必須有相當比例的消費者被欺騙或誤導；損害行為和結果之間有因果關系。要求消費者是因為信賴明星所代言的產品而造成的相關損失。

二、我國明星代言虛假廣告的立法現狀及存在的問題

第一，《廣告法》與明星廣告代言人的民事責任。該法第38條明確規定了廣告主發布虛假廣告承擔相應責任的情形，對于廣告經營者、發布者在明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發布的情況下，法律規定廣告經營者、發布者應當和廣告主共同承擔連帶責任。但該條缺乏對明星的有效規制，而正在進行的《廣告法(修訂送審稿)》把參與廣告代言、證明、推薦的“其他廣告參與者”，包括名人、明星等公眾人物也列入了需要規制的廣告主體。把連帶責任的主體擴展到個人，以更好地約束代言行為。

第二，《侵權責任法》與明星廣告代言人的民事責任。根據侵權責任法原理，加害人為兩人或者兩人以上，以共同的故意或者過失對他人的合法權益造成損害，加害人應當承擔連帶責任的侵權行為構成共同侵權。廣告主、廣告經營者和發布者發布虛假廣告，而明星們又對該產品或服務進行了虛假代言，導致消費者因購買該產品或服務使其合法權益受到損害。廣告主、廣告經營者、廣告發布者和明星之間是否可以認定為是共同侵權行為[1]110-114，《民法通則》對侵權行為只有概括性的規定，對明星是否可以認定為侵權人還是很模糊的。

第三，《消費者權益保護法》與明星廣告代言人的民事責任。修改后的《消費者權益保護法》第45條明確規定，個人在關系消費者生命健康的商品或者服務的領域，利用虛假廣告或者其他虛假宣傳，向消費者推薦商品或者服務，造成消費者損害的，個人應當與經營者承擔連帶責任。對此，我國在立法上對明星代言虛假廣告進行規制有了進步，承擔責任主體包括明星代言人。

第四，《反不正當競爭法》與明星廣告代言人的民事責任。該法第9條明確要求經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。明星代言人所代言的虛假廣告，不排除代言人對廣告的真實性不知的情況下進行代言，但仍存在明知是虛假廣告但在高額代言費的誘惑下進行虛假宣傳。該法卻也將廣告代言人排除在責任主體之外。

第五，《食品安全法》與明星廣告代言人的民事責任。該法是我國首次以法律形式明確廣告代言人與食品生產經營者承擔連帶責任。為了加大對虛假廣告的懲戒力度，正在討論的《中華人民共和國食品安全法(修訂草案送審稿)》提出，對廣告的設計者、制作者、發布者與食品生產經營者在明知或應知食品廣告虛假的情形下仍設計、制作、發布的，應承擔相應的責任。但其適用范圍僅限于食品領域，其他領域并不能在這里找到相關依據。

第六，《刑法》與明星廣告代言人的刑事責任。對虛假廣告的行為我國刑法予以否定性評價，被認定為犯罪。但虛假廣告罪的犯罪主體是廣告主、廣告經營者和廣告發布者，實施了違反國家規定，利用廣告對商品或者服務做虛假宣傳的行為，且要求情節嚴重，這個罪名才能成立。但是可以看出，該犯罪主體僅限于廣告主、廣告經營者和廣告發布者，對于明星代言虛假廣告的行為，刑法并不適用。

第七，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》與明星廣告代言人的刑事責任。該解釋明確規定，知道或者應當知道他人生產、銷售假藥、劣藥而提供廣告等宣傳的，以生產、銷售假藥罪或者生產、銷售劣藥罪等犯罪的共犯論處。這里的“提供廣告等宣傳”自然包括明星代言廣告的行為。

但是，結合中國現行立法，就追究明星代言虛假廣告的行為的法律規制，仍然存在以下缺陷：

其一，相關立法缺乏是我國規制明星代言虛假廣告的軟肋。《廣告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》、《侵權責任法》、《刑法》等大都把明星這一主體排除在責任主體之外，而《食品安全法》又只是在食品領域對明星代言虛假廣告進行了規制。

其二，干預手段單一。目前，明星承擔虛假廣告代言的責任只有民事責任一種，而且采取的是同質補償原則，并未引入先行賠付和懲罰性賠償的做法。明星因進行廣告代言，獲得高額的代言費，其若進行虛假代言，有違權利義務相對應的原則。而明星對于其進行虛假廣告代言的行為只是進行民事賠償，使得明星的違法性成本太低，導致代言虛假廣告的行為得不到根治。

第三，對廣告的監管存在漏洞。我國現階段廣告審查標準簡單寬泛，缺乏可執行細則，導致審查人員的主觀隨意性過大。在廣告的事先審查制度上，行政審查的范圍過窄，而且對廣告的監督一般只停留在事后監督上。而監督管理機制又過于依賴行政力量，沒有形成監管合力，降低了監管效率。

三、解決明星代言虛假廣告問題的途徑

(一)完善相關法律制度

《侵權責任法》、《產品質量法》、《反不正當競爭法》等應仿照正在修改的《廣告法》，把明星代言人納入責任主體的范圍，對明星代言虛假廣告的行為進行法律上的約束。通過司法解釋，將《刑法》中虛假廣告罪的犯罪主體擴大到明星代言人個人。同時，應擴大明星承擔虛假廣告代言責任的領域范圍，而不僅僅局限于食品領域。在原則上，對明星虛假代言廣告應采用過錯推定原則，引入先行賠付和懲罰性賠償的做法。

(二)多種干預手段“齊上陣”

明確行政責任和刑事責任，加大懲罰力度。某種制度只有帶有一定的懲罰才能被遵守貫徹，這時候個人的行為才變得較可預見。帶有懲罰的規則創立起一定程度的秩序，將人類的行為導入可合理預期的軌道[2]32-33。明星在進行廣告代言時，收取高額的代言費用，追求自己利益最大化的同時，也應有一定的限制。可借鑒西方國家的做法，如果明星代言虛假廣告造成了嚴重的后果，可將其列入“黑名單”，使其喪失信譽，終身禁止其代言商業廣告。對明星代言虛假廣告的還可以追究其行政責任，對其處以代言收入一倍以上及三倍以下的罰款。情節嚴重的，甚至追究其刑事責任。

加強政府在明星代言廣告領域的適當干預。市場機制能夠有效地配置資源，促進市場經濟的發展，但市場機制也會出現失靈的情況。而宏觀調控領域正是市場失靈領域，面對明星代言廣告活動市場失靈，政府可以通過“看不見的手”進行干預。在關系群眾生命安全和健康的食品、藥品領域由國家制定強制性標準[3]141-145；對于涉及公民生命健康安全的領域，不允許任何人對某一產品或者服務進行代言。

(三)完善廣告的事先審查及監管機制

建立統一的審查標準和具體的實施細則，使審查人員有法可依。在廣告的事先審查上，廣告審查機關根據《廣告法》第34條、《保健食品廣告審查暫行規定》等少數法律法規對藥品、醫療器械、農藥、獸藥、保健食品等關系消費者切身利益的特定商品廣告進行事前審查。而對于一般性廣告，只能是廣告經營者和發布者根據《廣告法》第27條對其進行審查。我們也可以借鑒韓國的做法，建立廣告預審機制，廣告預審在確保廣告內容的真實性和客觀性方面發揮著重要的作用，它可以將虛假廣告和違法廣告遏制在源頭。在廣告監管機制上，可以仿效美國做法，實行廣告行業組織的自律與有效協調多方利益博弈格局[4]81-85。與此同時需要強化廣告監督管理職能部門的作用，加大對廣告的事前審查和事后監督力度。

參考文獻：

[1] 吳雪艷.明星代言廣告的法律性質及責任承擔——兼評中國《侵權責任法》[J].重慶大學學報(社會科學版),2010，16(2).

[2] 柯武剛，史漫飛.制度經濟學[M].北京：商務印書館出版社，2001.

[3] 吳志明，黃泰康.我國違法藥品廣告的表現形式和危害[J].新藥研發論壇，2013,22(2).

[4] 李軍林.近十年廣告監管熱點問題研究述評[J].廣告研究，2013(04).