論自由裁量權在停止專利侵權責任適用中的法度邊界

摘要：專利權原權與專利權救濟權并非同一，決定了停止侵權并非專利侵權司法救濟中的必然結果。專利權保護的強弱選擇需要、專利權異化導致的停止侵權責任功能的“失靈”、法官適用法律過程中的倫理道德偏好，為法官享有自由裁量權提供了正當性依據。在停止專利侵權責任中審慎行使自由裁量權，不僅關乎專利侵權救濟法律制度的權威性和司法的公正性，而且深刻地影響著技術創新和經濟發展。以美國永久禁令制度的司法實踐變遷為鑒，中國法官在停止專利侵權責任中適用自由裁量權時，應確立法律精神、倫理道德、專利政策的指向性標準。

關鍵詞：專利侵權；停止侵害；自由裁量權；司法公正；指向性標準

中圖分類號：D9134文獻標志碼：A文章編號：

10085831（2014）04011407

“倘若世界最終不是矛盾，生活最終不是抉擇，那么一個人的此在（ein Dasein））將是多余的”[1]。事實上，我們無一不在矛盾與抉擇中生存，對于法官來說也概莫例外。加之“法律游離于現實，而現實遠比法律豐富”[2]，這就進一步決定了濫觴于14世紀歐洲的法官的自由裁量權在司法實踐中必然客觀存在。美國學者戴維斯亦認為，“在世界史上沒有一個法律制度無自由裁量權，為了實現個體的正義，為了實現創設性正義，為了實現還無人知道去制定規則的新綱領以及為了實現其某些方面不能夠變為規則的老綱領，自由裁量權都是不可缺少的。取消自由裁量權會危害政治秩序，會抑制個體正義”[3]。根據《牛津法律大辭典》的解釋：“自由裁量權，指根據具體情況作出決定或裁定的權限，其作出的決定應是正義、公平、公正、平等和合理的。”[4]據此，停止專利侵權責任中適用自由裁量權指的是當法官審理專利侵權案件時，依照法律的規定，就具備足夠侵權證據的侵權行為是否作出停止侵害問題進行斟酌、選擇，進而作出處理決定的權力。但作為一種權力，具有兩面性的烙印：它既可能帶來殊榮和愉悅，也可能制造不安和焦慮。所以說停止專利侵權責任中適用自由裁量權是一把雙刃劍，正確使用這項權力可以克服停止侵權責任的保守性、僵硬性、滯后性等不足，使專利侵權救濟制度充滿活力和生機；反之，如僭越法界利用此項權力，必將撕裂停止侵害制度的價值，毀損專利法治統一，戕害創新驅動發展之夢。

一、專利權原權與專利權救濟權的二律背反：停止侵權責任適用自由裁量權的詰問

專利權是發明創造人或其權利受讓人對特定的發明創造在一定期限內依法享有的排他性權利，是知識產權的一種。作為一種排他性權利，又稱獨占性或專有性權利，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品或者使用其專利方法，否則即構成侵權。在民法理論中，侵害他人權利的行為必須停止，這幾乎成為不言而喻、無需證明的公理[5]。事實上，中國學理界和實務界一致認為，只要有侵權事實，就必須負“停止侵害”責任，不需要考察行為人主觀條件，例如故意、過失[6]。在司法實踐中，“無論專利權人指控侵權人侵犯其專利權中的哪一項具體權限，只要認定侵權指控成立，均判決侵權人立即停止侵權行為”[7]81。可見，責令停止侵權作為專利侵權的民事責任的承擔方式，是一種最常見的救濟措施，適用停止侵權被認為是理所當然，所以在中國法院的判決中已經普遍適用。這與最高人民法院2010年出版的一份報告的結論一致，“30年來，人民法院知識產權司法保護力度不斷加大。人民法院嚴格依法判令侵權人承擔侵權責任，努力降低維權成本，加大侵權成本。在認定侵權成立的情況下，一般都會判令侵權人立即停止侵害，同時確保權利人獲得足夠的損害賠償，依法適當減輕權利人的賠償舉證責任”[8]。