訴訟中強制契約與自愿契約之比較

調解與判決系人民法院民事審判制度的兩個基本組成部分，各有其制度功能和價值，不可偏廢。文章從調解實際運行入手，同時結合西方法律經濟學理論，嘗試為二審調解本身找到一個可以支撐、驗證翔實的理論，通過在二審當中對調解結案案件的指標分析，從而得出已經調解案件的特征，以便在二審中“識別”具有可以調解特征的上訴案件。使此理論運用于指導法院二審調解適用工作，為調解的科學化、規范化、可操作化進行理論上的奠基。

關鍵詞：二審；判決；調解；合同；實證研究

中圖分類號：D925文獻標志碼：A文章編號：

10085831（2014）04014108

一、判決與調解優先順序及其爭論

圍繞著判決與調解適用關系的先后，上至最高人民法院，下至各級人民法院，包括專家學者、社會大眾，尤其是在權利行使中心的各級人民法院的法官，都有著以自身定位出發的適用順序。建國以來，最高法院以判決和調解為主題下發的司法解釋較多，對它們關系的理解和倡導有所不同，存在著起伏。因此，有必要從個案實證分析調解制度的功能及效果。

（一）法院裁判的兩種工具：判決與調解

2012年修訂的民事訴訟法承襲了2007民事訴訟法確立的調解必須以自愿和合法為原則。因此，違反自愿與合法原則的調解是引起再審的法定理由。但是針對一審和二審調解，民訴法有不同的規定：一審針對適宜調解的案件，先行調解，即調解優先；二審可以進行調解，但不同于一審程序那樣規定先行調解。審理程序分為調解和審判，調解程序與審判程序是人民法院審結民事案件的兩種重要的程序，這兩種程序產生出判決、裁定與調解書，它們是產生法律效力的裁判文書。由于判決、裁定是國家強制意志，與調解的柔性自治相比，應將裁定納入判決類別進行分析。

判決有著極強的剛性，其最大特點是不基于雙方當事人的意志決定案件的結果，它是依據法律、法規、司法解釋等規范的國家意志的體現，目的在于維護法秩序。判決基于證據，雖然民訴法規定以事實為基礎，以法律為準繩，但是在程序化的審判活動中，案件事實系基于證據所構造的法律事實。在證據缺失的情況下有可能認定的法律事實與客觀真實并不一致。這種情況容易造成判決的偏差。其特點是：普適性、對抗性、裁斷性、通用性、強制性、外部性、僵硬性、

調解系自愿原則在民事案件審理程序中的最大化體現，運用雙方當事人在審判程序中的博弈，信息交流，構造出對當事人之間適用的“柔性的”司法結果。調解具有個案價值，即千姿百態的、形形色色的案件，不選擇法院判決，而是運用爭議當事人自身的智力、判斷、談判導出適應個案情況的權利義務分配結果。就合同類案件而言，當事人達成的調解在給付方向、給付義務額度、給付履行時間、遲延履行利息等方面有靈活的調整。其特點是選擇性、合作性、自決性、個性化、自愿性、內部性、靈活性。

（二）判決與調解在適用先后上的爭論

1.最高法院的態度變遷