公眾參與行政立法的背景、困境以及完善路徑

[摘 要]民主理論的發(fā)展，催生參與式行政的興起，使之逐漸成為各國所普遍接受和采用的現代行政管理模式。參與式行政將公眾納入行政過程，促進行政的民主化、理性化、科學化。處于社會轉型時期的中國，參與式行政，尤其是公眾參與行政立法，是一項逐漸發(fā)展中的系統(tǒng)工程。解讀行政立法中的公眾參與制度，需要立足我國公眾參與行政立法的理論背景和現實背景，分析我國公眾參與行政立法的現狀，從而探析推進公眾參與行政立法的路徑。

[關鍵詞]公眾參與；行政立法；公開；市民社會

[中圖分類號]D912 [文獻標識碼]A [文章編號]1672-2426（2013）10-0025-05

行政立法是指除法律以外的其他行政法規(guī)范的制定行為，即“行政機關制定行政法規(guī)范的活動”[1]，這也是我國目前行政法學界的通說。在民主與法治觀念逐漸深入人心的現代社會，行政立法幾乎成為影響公民權利和義務的最主要的抽象行政行為方式，而行政立法本身卻存在著“立法權”正當來源的問題，如何在現有制度框架下尋求行政立法的正當性成為行政法學研究者亟待解決的問題。而隨著西方國家的“參與式民主”與“協商民主”的興起和引入，學者普遍認為公眾參與可以解決我國目前存在的“合法性危機”問題，是賦予行政立法合法性的有效手段。那么，“參與式民主”與“協商民主”的具體內涵和要求什么？公眾參與能否解決我國目前行政立法的有關困境？如何推進行政立法領域的公眾參與？

一、公眾參與行政立法的背景

（一）理論背景：民主理論的發(fā)展

公眾參與作為政治實踐和理論形態(tài)，與民主制度密切相關，是伴隨民主政治形態(tài)的發(fā)展和民主理論的進步而發(fā)展演變的理論形態(tài)。[2]在現代社會，代議制民主理論已成為西方國家民主政治體制的基礎。代議制民主的確立對于現代民主政治來說具有劃時代的意義，也為后來各種民主理論的發(fā)展奠定基礎。就公民而言，代議制民主下的公民政治參與權，主要表現在其對委托人即代表的選舉上——公民通過選舉能代表自己利益的代表，由代表代自己對國家進行管理，在這種情況下，民意得到有效地表達，政府合法性也是毋庸置疑的。

然而隨著民主理論和政治實踐的發(fā)展，代議制民主的缺陷越來越明顯。主要表現為代議制民主中的多數原則可能導致“多數人暴政”、民意代理人無法代表公共利益、代議制民主無法為行政機關的“準立法”行為提供合法性來源等。于是20世紀50年代以來，大量學者開始對代議制民主進行批判和反思，試圖尋求另一種可以克服代議制民主缺陷的民主模式，于是“參與式民主”應運而生。阿諾德·考夫曼在1960年首次提出參與民主的概念，并被快速而廣泛運用于社會各領域。1970年在《參與和民主理論》一書中，卡羅爾·佩特曼提出參與民主政治理論，認為“一個民主政體如果存在的話，就必須相應地存在一個參與社會，即社會中所有領域的政治體系通過參與過程得到民主化和社會化。”[3]參與式民主理論主張建立一個民主政府的必要條件是建立一個參與型社會。應讓公民政府取代專家政府，以此彰顯民主理論是一個重視討論、判斷、具有廣闊視野的理論。[4]可以看出，參與民主理論實質上是對公民要求擴大自己政治參與權利以及參與范圍的主張的反映。

20世紀末，在“參與式民主”理論的基礎之上，“協商民主”理論開始興起，以哲學家尤爾根·哈貝馬斯、政治理論家伯納德·曼寧和喬舒亞·科恩為主要代表。哈貝馬斯所主張的協商民主建立在“交往理性”的基礎上，他認為“商談原則要能夠通過法律媒介而獲得民主原則的形式，只有當商談原則和法律媒介彼此交疊，并形成一個使私人自主和公共自主建立起互為前提關系的權利體系。”[5]協商民主所強調的是在法律確定的程序下，通過參與者與決策者的廣泛對話協商，將可能受到決策影響之人的意見納入決策考量范圍，從而賦予決策結果的合法性。協商民主理論相比參與民主理論所追求的參與廣度而言，其更強調參與的深度以及如何保障參與的有效性。正如戴維·米勒所說：“當決策是通過公開討論過程而達成，其中所有參與者都能自由發(fā)表意見并愿意平等聽取和考慮不同意見時，這個民主體制就是協商性質的。”[6]

（二）現實背景：合法性危機

“合法性危機”最早由德國學者哈貝馬斯提出，他認為社會作為一個體系是由負責物質再生產的“系統(tǒng)”和負責文化再生產的“生活世界”這兩個“次體系”組成，由于各種因素的影響，“系統(tǒng)”對“生活世界”形成了殖民化支配，導致系統(tǒng)和生活世界的脫節(jié)，“系統(tǒng)”以權力為媒介侵入了“生活世界”的“公共領域”，其結果是合法性的丟失。可見，哈貝馬斯所認為的合法性危機是廣義上的，他所主張的合法性危機是上層建筑與經濟基礎、公民利益的脫節(jié)所導致的上層建筑的正當性缺失。

具體就政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)而言，行政機關與行政立法由于與民意脫節(jié)，導致行政機關本身與行政立法存在合法性危機。在行政法領域，傳統(tǒng)行政法模式下的合法性危機和合法性解釋能力匱乏表現的尤為明顯。因為在傳統(tǒng)行政法模式下，行政行為的合法性依賴于更高的立法權威，通過法律的明確指令授權，行政機關因而享有對立法指令的執(zhí)行權，但行政活動不包含行政機關基于社會現實需求而進行的“積極行政”。然而，當代行政法的趨勢是行政職能的不斷擴張，行政活動不再也不應當局限于立法預先設定的范圍，自由裁量權廣泛存在是必然的，導致行政傳統(tǒng)模式無法解釋行政活動合法性的困境的產生。

正如王錫鋅教授所言：在民主理論和現代“行政國”現實的緊張關系中，應當通過吸納各種利益主體對行政過程的有效參與，為行政過程及其結果提供合法性資源。[7]公眾參與，是指公眾通過特定途徑，與公共權力機構信息交流，進行對話協商，并參與到行政立法、行政決策或者行政治理等行政活動中，將自己的利益訴求介入行政行為的考量范圍，從而影響法律法規(guī)的制定修改或者決策治理，其所展現出來的是民意“滲透”與利益博弈的功能，這兩種功能可以將有效的解決“系統(tǒng)”與“生活世界”的脫節(jié)，實現行政行為與行政立法的正當化。而且由于公眾自己參與了行政立法的過程，即使最終的立法結果難以接受，也會因為程序的公正而增強對立法的認同感，從而保障行政立法結果或者決策的合法性。

二、我國公眾參與行政立法的現實困境

（一）參與意識不強

參與意識表現在兩個方面，一是公眾參與意識，二是政府及其工作人員的公眾參與意識。在公眾參與意識方面，雖然我國公民的法律意識和民主意識不斷提高，但我國公民的民主意識還處于“被動式”提升階段，總體來說公民的民主法治意識仍然比較淡薄。這一前提下，公眾參與意識也不高，而且由于我國長期處于人治社會的歷史傳統(tǒng)狀態(tài)下，公民在觀念意識上自然的處于一種權威服從狀態(tài)，導致公眾對行政立法沒有參與熱情。而且“搭便車”習慣的普遍存在，進一步抑制參與意識的提升。在政府公眾參與意識方面，由于傳統(tǒng)“官本位”思想的荼毒，行政機關及其工作人員所奉行的是行政“管理”觀念，以“權力者”自居，而非公共產品與服務提供者。在實際生活中，政府與公民的關系表現出來的并不是平等主體之間的關系，而是一種基于管理事實而存在的上下級關系。這些都導致政府及其工作人員在觀念上缺乏讓公眾參與到行政決策治理的過程中的認知，在意識上持有行政決策治理與公眾無關的想法。正是參與意識的缺失，導致行政決策尤其是行政立法均是行政機關“自導自演”的一場話劇。

（二）公眾參與“基礎設施”不健全

公眾參與到行政立法過程中，毫無疑問的是，如果“基礎設施”不健全，公眾參與的積極性以及有效性是難以保障的。在筆者看來，公眾參與行政立法的“基礎設施”有兩個方面，一是行政立法信息公開，一是足夠強大、自主的市民社會。

1.立法信息公開制度存在缺陷。目前我國立法信息公開相比上個世紀有了長足的進步，這要歸功于現有法律制度的完善，尤其是《政府信息公開條例》的頒布與實施以及有關的地方性法律規(guī)范的實踐。然而，不可否認的是，立法信息公開制度與西方發(fā)達國家相比，存在著極大的缺陷，公開的隨意性、表面化現象突出。我國目前行政法律行政立法中的公開制度的缺陷，所導致的是政治參與權的無法實現。

一方面，就具體法律規(guī)定而言，《行政法規(guī)制定程序條例》第19條第2款規(guī)定，重要的行政法規(guī)送審稿，經報國務院同意，才向社會公布，征求意見；《規(guī)章制定程序條例》第15條規(guī)定，起草的規(guī)章直接涉及公民、法人或者其他組織切身利益，有關機關、組織或者公民對其有重大意見分歧的，應當向社會公布。那么這兩個條款所規(guī)定的“重要的行政法規(guī)”、“重大意見分歧”如何解讀？即使這兩點可以明確界定，那么其所確立的公開也不是行政立法的必經程序。

另一方面，就我國的行政立法公眾參與實踐來看，在行政立法中，征求意見等公眾參與方式實際上流于形式或者說受到極大限制。以征求意見為例，大量的行政法律規(guī)范征求意見缺乏必要的說明或者說立法相關信息的未公開。據統(tǒng)計，從2006年到2012年8月14日，在中國政府法制信息網上征求意見的368部法律法規(guī)規(guī)章中，有239部在征求意見時沒有附相應的說明，占65%，其中，有14部是行政法規(guī)，225部是規(guī)章。規(guī)章征求意見不附說明的情況占了絕大部分，占全部260部規(guī)章的86%。[8]顯而易見的是，了解行政立法的背景、需要解決的問題、制度設計的基本思路等是有效地參與立法決策的前提，缺乏這一前提，期待公眾對于其一無所知或者說某些專業(yè)性的知識發(fā)表意見是不現實的。

2.市民社會發(fā)育不健全。對于市民社會的界定，是極為復雜和差異的，誠如哈貝馬斯所言，“要在有關書籍中尋找關于市民社會的清晰定義自然是徒勞的”[9]。但是這并不妨礙我們對市民社會的定性，在筆者看來，市民社會就是獨立于國家的私人生活領域和非國家公共領域，包括個人、家庭、經濟體、公共領域等團體。其中最為核心的是處于國家與公民之間的自立、自主的社會組織，也就是我們通常所言的“第三部門”，這些組織的產生應當具有自愿性和利益代表性。市民社會對于公眾參與具有極重要的意義，社會組織可以對分散的個體之間的共同利益進行整合放大，增強公眾參與的能力，避免“烏合之眾”現象的出現。目前，大量學者認為我國的市民社會開始壯大，為我國公眾參與和公民自治奠定了社會基礎。然而，對于我國市民社會到底壯大到何種程度尚無定論，而且僅就我國社會組織的發(fā)展狀況來看，社會組織對政府具有高度的依賴性，這種高度的依賴性源于我國政治力量的強大，社會組織無法抗衡政治力量，基于此，我國的社會組織所呈現的是與政治國家的同質性。由于這種依賴性，導致的是社會組織無法有效代表一定團體的利益，也就是說社會組織的利益代表性值得懷疑。可見，我國市民社會的缺陷，導致我國公眾參與行政立法缺乏必要的社會基礎。

（三）公眾參與行政立法制度設計存在缺陷

推進公眾有序參與行政立法是黨和中央政府一直倡導的，然而我國目前的有關法律規(guī)定對于行政立法中的公眾參與制度的規(guī)定卻過于簡單而不具有操作性。在參與主體的確定、參與的方式選擇、參與范圍的規(guī)定、參與程序的具體規(guī)定、參與意見的效力等方面，要么沒有規(guī)定，要么就是規(guī)定的不合理，成為制約公眾有序參與行政立法的重大阻礙。以參與主體的確定為例，由于我國有關的法律規(guī)范對此都沒有規(guī)定，導致在行政立法過程中，行政機關雖然舉行了聽證會等公眾參與形式，但參與主體卻缺乏代表性或者廣泛性，有的參與者甚至是行政立法機關的工作人員，出現“自己請代表聽證、自己主持聽證會”的嚴重背離公眾參與實質精神的情形。再比如，公眾參與意見的法律效力沒有明確規(guī)定，這就產生了一個破壞性的后果，公眾參與意見的效力處于行政機關的自由裁量范圍內，在實際立法中，行政機關往往對公眾參與意見的選擇依據是該意見是否符合本機關利益，難以保證公眾參與者所提出的利益主張得到認可，導致公眾參與僅僅是一種參與程序活動，無法實現公眾參與的價值。

三、推進公眾參與行政立法的路徑

（一）提高參與意識

公眾參與意識是提高公眾參與積極性，擴大公眾參與范圍的基礎。公眾參與意識的培養(yǎng)是一個長期的過程，顯而易見的是，參與意識是以民主法治意識為前提的，因為只有具有民主法治意識，公民才能夠認識到自己是國家主人的地位和自己享有什么權利，否則就是妄談公眾參與行政立法，也達不到公眾參與的效果。所以提高公民民主法律意識是提高參與意識的有效手段。一方面，政府應加強法律宣傳，將法律宣傳職責從司法行政部門剝離，賦予宣傳能力更強的黨委宣傳部門，提高法律宣傳部門的地位，從而改善當前我國法律宣傳形式化的現狀。另一方面，公眾自己也應該不斷學習現代民主政治相關知識和培養(yǎng)自己的參與意識，主動參與影響自己合法權益的行政立法活動中，從而實現自己的利益訴求。

（二）健全公眾參與行政立法的“基礎設施”

1.完善立法信息公開制度。現代民主理論認為，“行政權力的受任者絕不是人民的主人，而只是人民的官吏”[10]。如果作為國家主人的公民無法獲知政府所掌握的信息資源，則不僅難以實現公眾參政的目的，而且會危及政府的合法性。“離開了行政公開，行政權力就得到了異化的平臺和土壤，權力的濫用就會出現。”[11]這一點在行政立法領域表現的尤為明顯，因為行政立法作為一種準立法行為，其結果是作為立法結果的具有普適性的行政法規(guī)范本身的合法性缺失，而依據該立法結果所進行的行政行為也當然的缺乏實質正當性，從而對整個行政管理體系造成根本性的傷害。

立法公開是公眾參與行政立法的前提條件，其功能是讓公眾了解行政立法的具體內容，以便公民決定是否需要表達自己的意見以及表達什么樣的意見。筆者認為，立法信息公開制度應當包含以下內容：立法信息公開的職責主體、公開的范圍、公開的方式、公開的時間、未依法公開的法律救濟。首先，立法職責主體應當是行政立法主體，此外立法起草主體也應包含在內，因為依照我國《政府信息公開條例》的規(guī)定，其所規(guī)定的公開主體的確定方式是“誰制作，誰公開”、“誰保存，誰公開”。其次，對于公開的立法信息范圍，“除立法緊急或公告有損于公共利益外，凡是直接涉及公民、法人或其他組織正當利益的地方性法規(guī)草案，都應向社會公布，便于公眾了解和參與。”[12]此外對于涉及國家安全或者國家秘密的也應當不公開。第三，立法公開的方式，則可以直接參考《政府信息公開條例》的有關規(guī)定，包含公告欄公開、新聞媒體公開、電子政務公開，此外應當充分利用互聯網網絡新興媒體，通過新興網絡媒體迅速將立法信息公開，而且新興互聯網媒體所具有的交互性也便于達到立法信息實質公開這一效果。第四，應當對立法信息公開的時間做出明確的規(guī)定。一是明確立法信息制作后應當多久公開，對此可以參照《政府信息公開條例》第十八條的規(guī)定，對屬于主動公開范圍的政府信息，應當自該政府信息形成或者變更之日起20個工作日內予以公開；二是對于特定公眾參與方式的時間規(guī)定，對此則可以區(qū)別情形具體分析，但可以設定最低期限，筆者認為，最低期限應不低于30天。最后，我國目前對于政府立法信息不公開的救濟并無明確規(guī)定，僅可參照《政府信息公開條例》的規(guī)定。對此，可以借鑒英國的信息裁判所制度，建立中國特色的信息裁判制度，規(guī)定信息裁判所的裁判是申請行政訴訟的前置程序。

2.推進市民社會的發(fā)展。第一，轉變政府職能，樹立市民社會與國家良性互動思維模式。要實現國家的富強與民族的偉大復興，就必須建立起市民社會與國家之間的良性互動關系。這種互動關系的建立需要國家執(zhí)行社會治理職能時，從全能政府的模式中走出來，發(fā)揮其宏觀的規(guī)劃、引導作用。要改變市民社會與國家之間的分立的模式，充分發(fā)揮市民社會在國家治理和社會管理中的作用，促進市民社會與國家之間、各種非政府組織與政府之間的合作和溝通，從而實現市民社會與國家共治，達到社會真正的和諧善治。

第二，大力培育發(fā)展社會組織，加強社會組織規(guī)范管理。“社會組織是指除政府與企業(yè)組織之外的向社會提供某個領域公共服務的各類組織。”促進、引導、支持社會組織建設是推進政府職能轉變、推動民主善治發(fā)展的客觀需要，只有社會組織得到充分發(fā)展，實現社會組織的獨立自主，才能夠保障社會組織一定范圍內公眾利益的代表性，才能提高社會組織在行政立法中的協商能力。

在培育發(fā)展社會組織方面，最為主要的是制定《社會組織法》，放寬社會組織的設立與活動范圍限制。目前我國對社會組織的設定采取的是登記核準制，并且因循“雙重管理”制度。雖然2013年出臺的《國務院機構改革和職能轉變方案》中規(guī)定，行業(yè)協會商會類、科技類、公益慈善類、城鄉(xiāng)社區(qū)服務類這四類社會組織的成立直接向民政部門依法申請登記，不再需要業(yè)務主管單位審查同意。但是依舊存在大量社會組織的設立需要雙重登記，而且一組織一登記的規(guī)定尚未上升到法律層面。筆者認為，可以在我國市民社會發(fā)展的現實基礎上，考慮我國國情的基礎上，制定《社會組織法》，放寬準入條件，擴大直接登記范圍，推進“草根”社會組織的合法化，從而為社會組織的發(fā)展提供法律保障。

在加強社會組織規(guī)范管理方面，應當改變我國行政機關歷來所奉行的“重準入，輕監(jiān)管”的管理方式。“重準入，輕監(jiān)管”一方面會造成社會組織設立困難，限制社會組織數量的增長，另一方面則導致我國依法登記核準設立的社會組織由于行政監(jiān)管的缺失而無序發(fā)展，社會組織能力低下。因此應當改變“重準入，輕監(jiān)管”的管理方式，而應該放寬準入，強化對社會組織運行的透明性與合法性的監(jiān)督，提升社會組織的質量和能力。此外，應該建立以稅收為核心的激勵機制，促進社會組織的發(fā)展。

（三）完善并細化行政立法中公眾參與制度

1.公眾參與者的選擇。行政立法公眾參與者的確定，必須面對的是參與主體廣泛性、代表性和立法效益之間的矛盾。“參與決策應局限于那些需要參與其中的人”，那么哪些人屬于“需要參與其中的人”？筆者認為，只要行政立法可能直接影響某人或者某組織的利益，該人或者該組織即屬于“需要參與其中的人”。但僅僅以利益受到影響為標準確定公眾參與者，無疑會出現全民立法的困境，從而影響立法的效益。故而，需要對“利益”進行界定，區(qū)分直接利益與間接利益。對于直接利益參與者，應當賦予其整個行政立法的過程的參與權，而間接利益的參與者則只享有對最終草案的評議權。

2.構建行政立法請愿制度。根據法律的形成過程，我們可以將立法過程劃分為立法動議階段、立法形成階段、立法后實施評估階段，而我國公眾參與行政立法局限于立法起草階段。對此，如果仿效美國、葡萄牙等西方國家，規(guī)定行政立法或廢除行政法規(guī)范，可以由利害關系人請愿動議，將可以很好地解決這一問題。在規(guī)范行政立法請愿制度，法律應該對以下幾點明確規(guī)定：第一，主體方面。可以規(guī)定公民、法人、其他組織只有達到一定數量才可以向有關機關提出行政立法請愿。第二，在請愿內容方面，請愿的必須是有關法律的規(guī)定公眾可以參與的立法，并且屬于被請愿機關的職權范圍。第三，形式上，公民、法人或者其他組織向行政機關提起的立法建議一律要采用書面形式，并且立法建議應當包含請愿予以行政立法或者修改廢除行政法規(guī)范的名稱、目的及其理由以及有關的資料等。第四，在參與的范圍上，應當不局限于法規(guī)草案的征求意見，可以擴大到包括行政立法的啟動、具體草案的制定、行政法案的表決、立法結果的評估等整個行政立法的過程。

3.建立公眾參與意見反饋制度。我國法律并無對公眾參與行政立法意見反饋制度的規(guī)定，導致公眾無法知道自己參與意見是否被行政機關所接受并采納，這很大程度上影響了公眾參與的積極性。正如英國行政法學者韋德強調，無論如何，如果某個行政決定沒有說明理由，行政機關很難使這樣的決定正當化。提供了理由的決定固然未必是正確的，但沒有任何理由加以支持的決定僅僅從形式上看就是令人難以接受的，由于這樣的決定總是更容易與專斷相聯系，其正當性將不可避免地受到質疑。因此建立一個公眾參與意見反饋制度是完善公眾參與行政立法制度的必然要求。筆者認為，應當對行政立法法案的起草機構或者審議機構設定說明理由義務，并且在法律上明確說明理由的方式、時限、內容等，從而在法律上保障公眾參與行政立法意見能夠對行政立法進程產生實質影響。

四、結語

促進行政立法領域的公眾參與，在提高公民參與意識的前提下，一方面需要政府轉變職能，促進市民社會的成長，另一方面，需要完善我國立法公開制度，對行政立法中的公眾參與進行具有可操作性的制度設計。公眾參與行政立法是我國民主政治發(fā)展的必然結果，同時也是推進我國民主政治發(fā)展的有效手段。

參考文獻：

[1]姜明安.行政法與行政訴訟法（第三版）[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2008：205.

[2]朱海波.論中國行政決策程序中公眾參與的理論脈絡、憲法基礎及立法原則[J].甘肅行政學院學報，2013，（2）.

[3][美]卡羅爾·佩特曼.參與和民主理論[M].陳堯譯.上海：上海人民出版社，2006：39.

[4]B.Barbei.Strong Democracy？押Participatory Politics for a New Age[M]. CA？押 University of California Press？熏1984：262.

[5][德]哈貝馬斯.在事實與規(guī)范之間：關于法律和民主法治國的商談理論[M].童世駿，譯.北京：三聯書店，2003：156.

[6][南非]毛里西奧·帕瑟琳·登特里維斯.作為公共協商的民主：新的視角[M].王英津等，譯，北京：中央編譯出版社，2006：139.

[7]王錫鋅.公眾參與和行政過程——一個理念和制度分析的框架[M].北京：中國民主法制出版社，2007：5.

[8]青鋒.公眾參與行政立法決策狀況分析[J].法治論叢，2012，（27）.

[9][德]哈貝馬斯.公共領城的結構轉型[M].曹衛(wèi)東等，譯.上海：學林出版社，1999：29.

[10][法]盧梭.社會契約論[M].何兆武，譯.北京：商務印書館，1980：132.

[11]閔凡群，張樂.我國行政法治建設的現實思考[J].廣西政法管理干部學院學報，2010，（1）.

[12]段紅柳.論行政立法過程中的公眾參與[J].湖南社會科學，2002，（5）.

責任編輯 宋桂祝