全球化失敗的法律規避

1月8日，加拿大金礦商巴里克宣布終止與中國黃金資源公司（下稱“中國黃金”）商談旗下非洲巴里克股權收購交易。

一場中國公司迄今為止最大的海外金礦收購案，耗時4個多月的談判結束了。據了解，雙方在收購對價、稅收分擔、金礦歷史遺留問題方面分歧巨大。

中國黃金海外并購只是中國企業海外并購失敗的縮影。2012年3月，商務部發布的預測數據顯示，中國境外投資額將于2016年達到5600億美元。國際并購聯盟卻潑冷水，說中國企業海外并購失敗率高達七成。

商務部新聞發言人沈丹陽回擊說，中國企業跨國并購的總成功率大概是40%。可是中鋁收購力拓、TCL收購湯姆遜、中投入股黑石等等慘遭失敗是不爭的事實。中國企業全球化在交學費的時候，很多錯誤是可以避免的。

風險成了錯誤的替罪羊

風險就是不確定的危險或事件；錯誤就是不正確的行為。風險大都可歸結為客觀事件，當事人的主觀作用不大；而錯誤則大都是由主觀因素造成的，應該預見的問題沒有預見到，能夠避免的損失沒有采取措施加以避免。

在全球化的過程中，人們往往有意無意地將錯誤與風險相混同，當然這對當事人開脫責任有好處，將錯誤說成風險，其主觀責任被淡化，客觀因素被突出，然而責任似乎小了，而損失反而多了。

2009年9月，波蘭高速公路管理局要建一條連接華沙與柏林之間的高速公路，其中A標段和C標段全長49公里，業主預算約10億美元，而三家中國公司和一家波蘭公司組成的聯合體竟報價4.7億美元中標，不到業主預算的一半。

在其后的合同履行過程中，聯合體因工程費用超支而要求業主額外支付3.7億美元。遭到拒絕后，向業主發出了終止項目合同的通知，而業主隨即也向聯合體發出了終止合同的通知，同時禁止聯合體四家成員單位三年內參與波蘭的道路建設項目。

中國公司在該項目上虧損6.32億元，這還不包括業主要求聯合體支付約合2.38億元罰金及利息。這個事例不是風險而是實實在在的錯誤。

普世規則和特殊規則

失敗的國際化總是將原因歸結于對所投資國的法律、人文、自然等情況的不了解。事實上，相當一部分投資失敗的原因并不是壞在缺乏對所投資國特殊規則的知悉，而是壞在對最起碼的普世規則的不尊重。

根據中國和安哥拉兩國政府間協議，中方用無息貸款方式援建羅安達總醫院。該項目由一家中國公司承建，2006年2月醫院開業，總統多斯桑多斯親自出席了開業典禮。但開業后不久就發現質量問題，包括：墻體、地面普遍開裂，裂縫處建筑傾斜變形、屋頂漏水、吊頂損壞、房門損壞嚴重等。因擔心這座建成只有4年的建筑可能坍塌，2010年7月該醫院對病人進行了疏散，此結果在當地造成了惡劣影響。

事后，在分析事件原因時有兩條結論耐人尋味。一條是，認為安哥拉還沒有建立國家質量監督機構，業主普遍缺少項目管理經驗；另一條是，認為裂縫的產生與地基土存在的濕陷性及雨水對基礎的侵蝕有相當大的關系，項目未根據羅安達土壤特性對房屋地基進行必要的處理。施工方確保工程質量是其天職，施工前勘察地基是施工的基本流程，難道還需要別人提醒嗎？

任何企業無論是在國內還是在國外都要講社會責任，這是一條普世規則。然而一些中國企業海外折戟就是栽在了社會責任的缺失上。掠奪性開發、對自然環境的破壞、不尊重民俗等在國內已司空見慣的無良經營行為也帶到了國外，其后果不僅損害了國家聲譽，同時也給企業自身帶來了巨大損失。

海外折戟的國內基因

不少企業在國內是龍頭企業，甚至是壟斷企業，為何在國內的生意順風順水，到了海外就折戟沉沙呢？

許多國家的國民多年來一直保持著誠實守信、公平競爭、尊重自然、尊重風俗的傳統，對違背這些傳統的經營行為大都持有“零容忍”的態度。如果說一些中國企業的不良經營行為在國內尚能為居民和地方政府所容忍的話，而到了國外，這些不良經營行為則不可能再被容忍。如果中國上市公司在國內上市是不死鳥，在華爾街就成了過街老鼠。

很多人都說對海外市場的游戲規則不熟悉，中國企業的國際化失敗不是一兩例，更不是一兩年，可是失敗總是前赴后繼。盡管世界上許多國家的經營規則具有相通性，但是對違反規則的實際處罰上卻有很大的差異。在國內可以變通的做法、可以逃避處罰的做法，到國外就行不通了。

比如在國內，不具備安全條件，企業照樣可以生產、可以施工，而到國外則不行，因此許多按國內情況測算的工期，到國外根本不可能完成；又比如低報價釣魚式的營銷方式在國內已司空見慣，到國外卻難以復制，出局是不可避免的；再比如違反安全生產規則、產品質量低劣、破壞環境、違反勞工法律等問題，或者被叫停、或者被罰得傾家蕩產。

現在許多國家的企業一直秉承適度開發、適度競爭的經營理念，而中國企業一網打盡式的經營理念難以被所在國的國民、企業乃至政府所接受。另外，國外企業對待風險的容忍度要比中國企業低得多。

法律規避的路徑

預測企業未來會遇見什么突發事件是一件很困難的事情，但是根據前人的教訓假設未來可能發生的危險，還是可以做到的。對于這些假設需要做一定的情事變更安排，以避免重蹈覆轍。在國際化的過程中，一定要注意情事變更安排，假設問題出現時，當事人能夠按照預定的方案自動調節合同義務，使企業能夠從困境中解脫出來。

比如在擬定股權投資協議時，中方當事人要事先考慮下列問題：外方承諾的條件不能兌現怎么辦；投資未能通過外國政府的審查怎么辦；出現環境保護變化、勞工保護變化、稅收變化、法律變化或經濟危機等阻礙投資目的實現的問題怎么辦；這些問題都要在協議中事先約定調整方案，如果沒有這樣的調整方案，當問題出現的時候再協商變更合同就很困難的。通過打官司解決更是兩敗俱傷。

當然，中國企業走向海外離不開當地律師，但是如何使用當地律師是個技術活。國外律師大都采用計時收費制，也就是說給多少錢干多少活，律師完全聽命于當事人，這就需要當事人給律師提需求。比如尚德電力在歐洲遭遇5.54億歐元虛假德國債券反擔保貸款陷阱，這一切都與尚德電力事先未做盡職調查有關。

在國際化的過程中，往往企業需要由中國企業的法務人員或中國律師向外國律師有能力提出詳盡的盡職調查清單，調查清楚問題，選擇解決糾紛的適用法律。現實中，中國企業與國外的交易方誰都不愿意選擇對方國家的法律解決糾紛，所以一般都選擇第三國法律作為解決糾紛的適用法律，但是選擇哪國法律也有技巧。

一家中國企業承建了一家德國企業在海外投資的工程項目，雙方同意選擇了瑞士法作為解決糾紛的適用法律，表面看著公平，實際上外方暗藏玄機。為什么呢？瑞士是一個多民族國家，其中德意志族占全國人口的一半以上；瑞士也是一個多語言國家，有三種官方語言，德語是官方語言之一。由于瑞士與德國法律傳統相近，因此德國企業和律師對瑞士法相當熟悉。對德國商人和律師而言，選擇了瑞士法就等于選擇了本國法律，而這恰恰被中方所忽視。

選擇適用法律時需要對對方提議的第三國的背景進行考察。如果候選的第三國與對方具有民族、語言、法律背景等方面的淵源關系，則應予以排除，寧愿選擇雙方均不熟悉的法律。

合同發生爭議，當事人都需要選擇代理律師，對中方而言，選擇律師的標準最好是既熟悉被選擇的法律，又了解中國人的思維方式和法律背景、又無語言障礙的華人律師，當然選擇仲裁員也需同樣標準。而這樣合適的人才大都集中在美國、英國、中國香港，相對而言在大陸法系國家相對少些。因此，選擇適用英美法系國家的法律，便于尋找能駕馭該法律并能夠為中方無障礙所用的律師或挑選適格的仲裁員。

如果合同履行中己方的違約概率比對方高，就應考慮選擇適用英美法系國家的法律，因為此類法律（包括判例）一般不支持懲罰性違約金；如果對方的違約概率比己方高，那么就應考慮選擇適用大陸法系國家的法律。</