煙草專賣零售許可證轉(zhuǎn)讓問題

孟 然

(重慶市永川區(qū)煙草專賣局，重慶 402160)

根據(jù)行政許可法的規(guī)定，行政許可不得轉(zhuǎn)讓，法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序可以轉(zhuǎn)讓的除外。煙草專賣法律法規(guī)進一步明確了煙草專賣許可證不可轉(zhuǎn)讓。另一方面，因為煙草專賣許可中包含的收益權(quán)，許可證的轉(zhuǎn)讓行為成為近年來備受關(guān)注的熱點之一。

一、煙草專賣零售許可證的不可轉(zhuǎn)讓性

《行政許可法》起草之初，“是否準(zhǔn)予行政許可轉(zhuǎn)讓”曾引起廣泛討論。作為法律明確規(guī)定不可轉(zhuǎn)讓的一種行政許可，煙草專賣零售許可證因為包含新型財產(chǎn)權(quán)益，使得轉(zhuǎn)讓現(xiàn)象較為多見，部分群眾和學(xué)者也對其不可轉(zhuǎn)讓性提出質(zhì)疑。

(一)行政許可轉(zhuǎn)讓的一般涵義

轉(zhuǎn)讓是指把自己所有的財產(chǎn)、利益或者權(quán)利讓與他人。行政許可轉(zhuǎn)讓，就是被許可人將自己合法取得的行政許可轉(zhuǎn)讓與他人的行為，轉(zhuǎn)讓方式包括繼承、出售、交換、贈與等，可見行政許可轉(zhuǎn)讓是平等主體之間轉(zhuǎn)讓依法取得的許可權(quán)利的行為。行政許可的轉(zhuǎn)讓在一般情況下是被法律嚴(yán)格禁止的，在少數(shù)法律規(guī)定可以轉(zhuǎn)讓的領(lǐng)域，規(guī)定也難稱完善。而就行政許可轉(zhuǎn)讓所涉及的主體及法律關(guān)系來看，行政許可的轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上是平等主體間的權(quán)利轉(zhuǎn)移問題，應(yīng)該受到法律的慎重對待與嚴(yán)格規(guī)范。

(二)行政許可禁止轉(zhuǎn)讓之成因

行政許可制度的意義在于保障經(jīng)濟的有序發(fā)展，維護公共利益和社會秩序。結(jié)合我國的實踐，行政許可的功能可大體概括為3個方面:防止危險、合理配置資源、提供公信力證明。正是這三項重要功能決定了行政許可“一般禁止轉(zhuǎn)讓”的原則。

1.行政許可轉(zhuǎn)讓不利于防止危險

防止危險是我國行政許可制度的首要功能，某些行為具有潛在危險性，但又對社會或個人在某種程度或某些方面有益，政府通過行政許可，規(guī)定只有符合條件的人才具有從事存在潛在危險的行為的資格，這樣既可以防止危險的發(fā)生，又能保證社會、個人利益的實現(xiàn)。若允許行政許可自由轉(zhuǎn)讓，受讓人“是否符合防止危險的特定條件”就往往成為不可控因素。

2.行政許可轉(zhuǎn)讓干擾政府對資源的配置

在市場經(jīng)濟條件下，市場在資源優(yōu)化配置過程中起基礎(chǔ)性作用，但又存在著自身難以克服的缺陷。在公共物品的配置、有限資源的合理分配利用等方面，完全靠市場自發(fā)調(diào)節(jié)，可能會造成資源配置的嚴(yán)重不公。這樣便為政府通過行政許可介入市場提供了必要性和可能性，需要政府通過行政許可體現(xiàn)社會的公平正義，使資源配置的結(jié)果實現(xiàn)經(jīng)濟效益與社會效益的最大化。而行政許可的自由轉(zhuǎn)讓卻帶有濃厚的市場經(jīng)濟色彩，容易使行政許可失去彌補市場經(jīng)濟缺陷的本來功能。

3.行政許可轉(zhuǎn)讓影響公信力證明效力

大多數(shù)情況下，人們可以通過經(jīng)驗獲得市場中的商品、服務(wù)及市場環(huán)境的信息。但有些情況下，由于信息流通成本過高或地位不均衡等原因，公眾難以獲取有效的信息。這時政府就可以通過行政許可來對某些信息做出證明，通過政府的權(quán)威性來減少“信息壁壘”，提高市場交易速度，矯正市場交易失真狀態(tài)，這時行政許可就具有向公眾提供信息的功能。而行政許可的轉(zhuǎn)讓會造成政府所證明信息主體的變動，嚴(yán)重影響了公信力證明的效力。

(三)行政許可準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓之條件

盡管行政許可具有不得轉(zhuǎn)讓的一般原則，仍有部分法律做出了特殊規(guī)定，對海域使用許可、土地使用許可、探礦權(quán)、采礦權(quán)許可、收費公路收費許可，以及森林、林木、林地使用許可等特定的行政許可做出了特殊規(guī)定，規(guī)定其在法定條件和程序下可以轉(zhuǎn)讓。綜合分析上述許可種類，可以發(fā)現(xiàn)具備轉(zhuǎn)讓條件的行政許可具備以下特點:

1.行政許可所承載的“物”需具備產(chǎn)權(quán)屬性

產(chǎn)權(quán)是經(jīng)濟主體對資源所能行使的權(quán)利，它以財產(chǎn)所有權(quán)為基礎(chǔ)，是由此派生的占有權(quán)、經(jīng)營權(quán)、處置權(quán)等權(quán)利組成的權(quán)利集合，具有可分性、價值性和可轉(zhuǎn)讓性。行政許可作為“經(jīng)濟意義上的財產(chǎn)權(quán)”，其具有的產(chǎn)權(quán)屬性使行政許可的轉(zhuǎn)讓有可能實現(xiàn)。

2.行政許可的事項與被許可人的主體資格可以分離

行政許可是行政行為的一種具體方式，根據(jù)行政許可的對象分為“對人的行政許可”、“對物的行政許可”和“混合許可”。“對人的許可”主要著眼于被許可者的經(jīng)歷、能力、性格等人本身的素質(zhì)，顯然是禁止轉(zhuǎn)讓的，如汽車駕駛執(zhí)照、律師執(zhí)業(yè)許可等;而“對物的許可”則主要著眼于物質(zhì)設(shè)施等，在與人的主體資格相分離的條件下可以成為轉(zhuǎn)讓或者繼承的對象。

3.行政許可以支付一定價款等有償方式取得

行政許可事項的有償使用是許可轉(zhuǎn)讓關(guān)系形成的前提，行政許可轉(zhuǎn)讓市場屬于商品市場，市場條件下權(quán)利的交換必然產(chǎn)生價值，是行政許可價值實現(xiàn)的一種。若行政許可的取得無需支付對價，則從其轉(zhuǎn)讓中獲利也具有不正當(dāng)性。

(四)煙草專賣零售許可證不具備轉(zhuǎn)讓的條件

綜合上述對行政許可轉(zhuǎn)讓禁止成因與準(zhǔn)予條件的分析，對照煙草專賣零售許可證的具體特點，不難得到煙草專賣零售許可證具備不可轉(zhuǎn)讓性的結(jié)論。

1.煙草專賣零售許可證的本質(zhì)決定其不可轉(zhuǎn)讓

煙草專賣零售許可的性質(zhì)屬于特許，煙草制品零售業(yè)務(wù)對一般人是禁止性的行為，專賣許可制度根據(jù)國家和公眾利益，對特定人解除禁令，給予例外的許可。可見，煙草專賣零售許可本質(zhì)上是對特定對象的“解禁”行為，在通常情況下是禁止轉(zhuǎn)讓的。

2.煙草專賣零售許可證的功能決定其不可轉(zhuǎn)讓

煙草制品的特殊性使煙草行業(yè)成為事關(guān)公共利益的行業(yè)，必須由具有公信力的、能為政府和社會公眾所嚴(yán)格監(jiān)控的企業(yè)專營，煙草專賣零售許可制度即在此背景下發(fā)揮危險排除、資源配置、公信力證明等作用。尤其是在資源配置方面，煙草專賣零售許可制度采取以“間距”作為衡量的較為特殊的標(biāo)準(zhǔn)，同時對某些特殊人群采用較為寬松的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，以充分發(fā)揮社會效應(yīng)。上述功能的發(fā)揮都以“不可轉(zhuǎn)讓”為前提。

3.煙草專賣零售許可證與準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓條件不符

首先，煙草專賣零售許可證不具備“產(chǎn)權(quán)”屬性，它只是一種獲準(zhǔn)以某種活動獲得經(jīng)濟利益的權(quán)利，并非建立在對某種物的占有或使用上，不具備實體化、可處置的特性;其次，煙草專賣零售許可與被許可人的主體特質(zhì)難以完全分離，許可證審批過程中，煙草專賣管理機構(gòu)要全面審查申請人的身體狀況、經(jīng)營狀況、經(jīng)濟實力等，這使得最終頒發(fā)的許可與被許可人主體難以完全分離，更有部分針對烈屬、殘疾人等特殊群體發(fā)放的許可證，與被許可人的主體資格緊密相聯(lián);再次，煙草專賣零售許可證具有資源配置功能，而且其配置的資源具有特殊性，以一個特定區(qū)域內(nèi)消費者的消費能力為基礎(chǔ)，許可制度的目的就是合理配置這種消費能力所產(chǎn)生經(jīng)濟價值的流向，具有很強的宏觀調(diào)控色彩，不允許私下流轉(zhuǎn);最后，因為煙草專賣零售許可證的取得不需要申請人支付任何對價，被許可人轉(zhuǎn)讓許可證獲利的行為也就不存在合理的依據(jù)。

二、煙草專賣零售許可證轉(zhuǎn)讓問題的現(xiàn)狀及問題

在煙草專賣零售許可證的后續(xù)監(jiān)管中，常見因許可證轉(zhuǎn)讓、出租等造成的“人證不符”現(xiàn)象，筆者認為:對于一般的轉(zhuǎn)讓、出借、出租等行為，現(xiàn)行的處理方法是合法、合理的。但對于家庭成員之間的轉(zhuǎn)讓行為，以及法人以變更法定代表人形式進行的變相轉(zhuǎn)讓行為，在其處理程序上存在一定瑕疵。

(一)煙草專賣零售許可證的一般轉(zhuǎn)讓行為

1.一般轉(zhuǎn)讓行為的現(xiàn)狀

一般情況下，煙草專賣零售許可證的轉(zhuǎn)讓分為買賣、出租、出借3種方式。實踐中買賣或出租許可證的行為往往不是獨立存在的，而是伴隨著持證人經(jīng)營場所、業(yè)務(wù)的出賣或出租，由買受人或承租人繼續(xù)使用原許可證從事卷煙零售業(yè)務(wù)，這兩類行為一般通過日常檢查中的“人證不符”現(xiàn)象發(fā)現(xiàn)。與買賣、出租不同，許可證的出借常伴隨著實際經(jīng)營地址的變化，可通過“證址不符”現(xiàn)象發(fā)現(xiàn)并處置。

2.一般轉(zhuǎn)讓行為的處理

違法轉(zhuǎn)讓煙草專賣零售許可證的行為會擾亂卷煙零售市場秩序、影響市場安全、破壞市場監(jiān)管。根據(jù)《煙草專賣許可證管理辦法》等法律法規(guī)，對于非法轉(zhuǎn)讓許可證的，可以責(zé)令持證人暫停煙草專賣業(yè)務(wù)，進行整頓，直至取消其從業(yè)資格，對于受讓他人許可證從事煙草制品零售業(yè)務(wù)的，以無證經(jīng)營處理。

(二)家庭成員之間的轉(zhuǎn)讓問題

1.家庭成員之間轉(zhuǎn)讓行為的現(xiàn)狀

根據(jù)法律規(guī)定與我國國情，家庭成員一般包括配偶與直系血親。實踐中，家庭成員之間轉(zhuǎn)讓煙草專賣零售許可證的行為可大體分為兩類:第一類是申請人獲得許可后，本人并未從事煙草制品零售業(yè)務(wù)，而是由其家庭成員實際經(jīng)營;第二類是夫妻中的一人獲得許可后，由于婚姻關(guān)系結(jié)束，經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)的場所、設(shè)施等財產(chǎn)分割給了非許可證登記人的一方，非登記人繼續(xù)以原許可證經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)。

2.家庭成員之間轉(zhuǎn)讓行為的現(xiàn)行處理方式及問題

對于第一類實際轉(zhuǎn)讓行為，實踐中大多采取默許的態(tài)度，一般不認為是轉(zhuǎn)讓行為，不做處理，在持證人死亡或失去民事行為能力的情況下，則要求實際經(jīng)營人重新申領(lǐng)許可證;對于第二類轉(zhuǎn)讓行為，要求注銷原證，由實際經(jīng)營人重新申領(lǐng)。

筆者認為，現(xiàn)行的處理方法雖然合法，但并非完全合理。首先，對于一般情況下的家庭成員之間“你申請，我經(jīng)營”的實際轉(zhuǎn)讓行為，從嚴(yán)格規(guī)范、有力管理的角度考慮，不作任何處理的態(tài)度稍顯不妥;其次，結(jié)合我國現(xiàn)狀，授予某個家庭成員的行政許可，實踐中基本等同于對整個家庭從事煙草制品零售業(yè)務(wù)的許可，參照行政法上的“信賴?yán)嬖瓌t”，在許可證后續(xù)監(jiān)管中應(yīng)將此項許可作為該家庭的一項特殊的財產(chǎn)權(quán)利予以保護，因此對于原持證人死亡或失去民事行為能力、夫妻離婚致使實際經(jīng)營人變更兩種情形，“重新申領(lǐng)”的處理方式顯得繁復(fù);最后，從法律語言的嚴(yán)謹(jǐn)性考慮，既然是“重新申領(lǐng)”，就應(yīng)遵循各項申請條件，而現(xiàn)行規(guī)章又規(guī)定“家庭成員之間持證人相互變化，但經(jīng)營地址未發(fā)生變更的，重新申領(lǐng)許可證時的間距標(biāo)準(zhǔn)不作限制”，這種處理方式有失嚴(yán)謹(jǐn)。

(三)因法定代表人變更產(chǎn)生的變相轉(zhuǎn)讓行為

1.變相轉(zhuǎn)讓許可證行為的現(xiàn)狀

實踐中，有部分以法人身份獲得煙草專賣零售許可的經(jīng)營者可能由于經(jīng)營管理出現(xiàn)問題而退出市場，以“變更企業(yè)法定代表人”的形式將企業(yè)轉(zhuǎn)讓或出租給其他經(jīng)營者經(jīng)營，導(dǎo)致煙草制品零售業(yè)務(wù)實際經(jīng)營人發(fā)生變更。筆者認為，這種“變更企業(yè)法定代表人”的行為實際是一種變相轉(zhuǎn)讓許可證的行為。

2.變相轉(zhuǎn)讓許可證行為的處理方式及問題

根據(jù)煙草專賣法律法規(guī)，經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)的法人變更法定代表人的，除非企業(yè)類型發(fā)生變更，否則按照特定程序到當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu管理機構(gòu)對原許可證登記內(nèi)容進行變更即可，對于變更登記的條件，相關(guān)法律法規(guī)規(guī)章并沒有詳細、嚴(yán)格的規(guī)定。這往往意味著接手原許可證的經(jīng)營者進入煙草專賣零售市場的門檻比最初申請人更低，而主管部門的監(jiān)管力度也相應(yīng)受到影響。考慮到家庭成員之間的轉(zhuǎn)讓尚需重新申領(lǐng)許可證，法定代表人更換后僅需簡單的變更登記有過簡之嫌。

三、規(guī)范處理煙草專賣零售許可證轉(zhuǎn)讓行為的建議

(一)在市場監(jiān)管中加強對實際轉(zhuǎn)讓行為的關(guān)注

許可證轉(zhuǎn)讓行為通常較為隱蔽，家庭成員之間的轉(zhuǎn)讓更是往往披上“合法化”的外衣，要進一步規(guī)范煙草專賣零售許可證的后續(xù)管理，在市場監(jiān)管中加強對持證人與實際經(jīng)營人的對照檢查就成為必要。這就要求專賣稽查人員在巡查中跳出“看看真假，對對編碼”的圈子，擴大檢查范圍，細化檢查事項，煙草專賣管理機構(gòu)也應(yīng)建立相應(yīng)的制度保障檢查的實效性。同時，與零售戶、實際經(jīng)營人應(yīng)加強溝通，既可避免抵觸情緒與執(zhí)法矛盾的產(chǎn)生，也可在一定程度上預(yù)防非法轉(zhuǎn)讓的發(fā)生。

(二)對家庭成員之間的轉(zhuǎn)讓做變更登記

對于家庭成員之間的實際轉(zhuǎn)讓行為，不論是持證人死亡或失去民事行為能力的，或是實際經(jīng)營人與持證人不符的，只要實際經(jīng)營人與持證人屬于家庭成員關(guān)系，理論上都可以進行變更登記。對于婚姻關(guān)系結(jié)束后，持證人的卷煙經(jīng)營業(yè)務(wù)劃歸其原配偶的，只要經(jīng)營場所未變，仍可做變更登記處理。這樣既能在一定程度上簡化程序，又可規(guī)避“重新申領(lǐng)是否應(yīng)符合間距限制”的爭論，同時在最大限度上保護了家庭對于煙草專賣管理機構(gòu)的信賴?yán)妫欣跓煵菪袠I(yè)服務(wù)形象的塑造。

(三)對法定代表人變更后的法人區(qū)別對待

法人的法定代表人變化，往往是伴隨著企業(yè)的繼承或股權(quán)變動、轉(zhuǎn)讓等所有權(quán)變化事項發(fā)生，考慮到繼承與轉(zhuǎn)讓有較大不同，煙草專賣零售許可證的變相轉(zhuǎn)讓也應(yīng)區(qū)別對待:對于法人基于繼承關(guān)系變更法定代表人的，其性質(zhì)類似于家庭成員之間的轉(zhuǎn)讓，以變更登記方式便可處理;對于基于股權(quán)轉(zhuǎn)讓等買賣關(guān)系的法定代表人變更，實質(zhì)屬于經(jīng)營主體的變化，以重新申領(lǐng)作為處理方式更加妥當(dāng)。

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