“法無禁止即可為”的法理與上海自貿區“負面清單”模式

龔柏華

內容摘要：中國（上海）自由貿易試驗區（以下簡稱上海自貿區）探索建立外商投資“準入前國民待遇”和“負面清單”管理模式是這次上海自貿區建設的亮點和難點。從“法無禁止即可為”的法理出發，結合中美雙邊投資協定的談判模式，分析上海自貿區外資準入“負面清單”的解釋法理。“負面清單”實際上是原則的例外，體現的是“法無禁止即可為”的法律理念。在分析上海自貿區的“負面清單”時，有必要參考中美雙邊投資協定“負面清單”談判模式。“法無禁止即可為”法理思想如果在上海自貿區“負面清單”法治實踐中得以貫徹，并通過“可推廣、可復制”，定會促進我國進一步的法治改革。

關鍵詞：法無禁止即可為 上海自貿區 負面清單 準入前國民待遇

上海自貿區的建設是我國全面深化改革和擴大開放的重要舉措。探索建立外商投資“準入前國民待遇”和“負面清單”管理模式更是這次上海自貿區建設的亮點和難點，這種模式也為黨的十八大三中全會文件予以肯定。〔1 〕筆者擬從“法無禁止即可為”的法理出發，結合中美雙邊投資協定的談判模式，分析上海自貿區外資準入“負面清單”的解釋法理。〔2 〕

一、“法無禁止即可為”的法理分析

“法無禁止即可為” 〔3 〕是西方法學中的經典諺語，蘊含著私權自治的法律原則。“法無禁止即自由”是在古希臘的政治準則中最早得以表達的理念。一般認為，“法無禁止即自由”僅適用于私權范圍而不能適用于公權范圍，“法無授權即禁止”（除非法律允許的否則就是法律禁止的）是公權范圍的重要法律原則。……