“法無禁止即可為”的法理與上海自貿區“負面清單”模式

龔柏華

內容摘要：中國（上海）自由貿易試驗區（以下簡稱上海自貿區）探索建立外商投資“準入前國民待遇”和“負面清單”管理模式是這次上海自貿區建設的亮點和難點。從“法無禁止即可為”的法理出發，結合中美雙邊投資協定的談判模式，分析上海自貿區外資準入“負面清單”的解釋法理?！柏撁媲鍐巍睂嶋H上是原則的例外，體現的是“法無禁止即可為”的法律理念。在分析上海自貿區的“負面清單”時，有必要參考中美雙邊投資協定“負面清單”談判模式?！胺o禁止即可為”法理思想如果在上海自貿區“負面清單”法治實踐中得以貫徹，并通過“可推廣、可復制”，定會促進我國進一步的法治改革。

關鍵詞：法無禁止即可為 上海自貿區 負面清單 準入前國民待遇

上海自貿區的建設是我國全面深化改革和擴大開放的重要舉措。探索建立外商投資“準入前國民待遇”和“負面清單”管理模式更是這次上海自貿區建設的亮點和難點，這種模式也為黨的十八大三中全會文件予以肯定?！? 〕筆者擬從“法無禁止即可為”的法理出發，結合中美雙邊投資協定的談判模式，分析上海自貿區外資準入“負面清單”的解釋法理。〔2 〕

一、“法無禁止即可為”的法理分析

“法無禁止即可為” 〔3 〕是西方法學中的經典諺語，蘊含著私權自治的法律原則?！胺o禁止即自由”是在古希臘的政治準則中最早得以表達的理念。一般認為，“法無禁止即自由”僅適用于私權范圍而不能適用于公權范圍，“法無授權即禁止”（除非法律允許的否則就是法律禁止的）是公權范圍的重要法律原則?！? 〕對公民而言，只要法律沒有禁止的公民都可為之；而對政府而言，凡是未經法律授權的均不得為之。

“法無禁止即可為”中“法”的范疇究竟有多大？這個范疇應該明確在一定范圍之內，否則無限制擴大“法”的范疇將導致“法無禁止即可為”原則的落空。

在我國立法、司法實踐中是遵循“法無禁止即可為”還是“法無授權即禁止”的法理，并沒有明確的規定。例如，我國《商業銀行法》第3條列舉了14類可以經營的業務，那么沒有列舉到的是否就是禁止做的？ 〔5 〕比較國外商業銀行的業務，在法律上通常只規定什么業務不能經營而不規定什么業務可以經營。我國正好反過來，法律規定什么可以經營，不規定什么不能經營。兩種不同的規定方法，體現出兩種不同的監管思路：前者的思路是凡是法律沒有規定禁止的就都是可以經營的；后者的思路是凡是法律沒有規定可以經營的就都是不可以經營的。又如，最高人民法院《關于適用中華人民共和國涉外民事關系法律適用法若干問題的解釋一》第6條規定：“中華人民共和國法律沒有明確規定當事人可以選擇涉外民事關系適用的法律，當事人選擇適用法律的，人民法院應認定該選擇無效?！边@似乎遵循的也是“法無授權即禁止”法理。

在國際司法實踐中，“國際法不禁止即為允許”是最常援引的一個論斷。國家主張其行為的合法性往往不是依據國際法的積極授權，而是依賴于國際法上不存在相反規定。例如，在2010年“科索沃宣告獨立”咨詢意見案中，國際法院認為：一般國際法和聯合國安理會1244（1999）號決議都沒有禁止科索沃宣布獨立，因此科索沃單方面宣告獨立的行為本身并不違反國際法?！? 〕

“負面清單”實際上是原則的例外，體現的是“法無禁止即可為”的法律理念，遵循的是“除非法律禁止的，否則就是法律允許的”解釋邏輯。

在解釋“法無禁止即可為”或“除非法律禁止的，否則就是法律允許的”時，需要解決“法無授權”和“法無禁止”之間的“空白地帶”或“邊緣領域”問題，即法律規定的“沉默”問題?！俺聊笔侵笩o所言語或書面表達?！俺聊笔恰笆恰边€是“否”？法規（協定）沒有規定是否就是“同意”或“否定”？在一般情況下，“沉默”不能視為意思表示?！俺聊辈皇怯行У臏贤ǚ椒?。孤立地看，它沒有特定的含義?！盁o中不能生有”。

“沉默”在不同的法律關系中可能具有不同的含義。法律通常對“沉默”（包括不行為或不表態）不規定責任?；舨妓怪鲝垼骸霸诜晌醇右幎ǖ囊磺行袨橹?，人們有自由去做自己的理性認為最有利于自己的事情。”我們通常稱之為“法律沉默下的自由”。立法部門不能通過“沉默”方式來立法。法規中的“沉默”表示它沒有規定。根據英美普通法，如果存在說話的義務時，“沉默”本身可理解為是陳述。此時“沉默”就有了正面的含義。但要將“沉默”視作為陳述，前提是要有上下文。在法律上、協議上有特別規定或有特別約定的情況下，“沉默”可以轉化為不作為的默示，即可以視為意思表示。這種“沉默”可能是同意，也可能是否認。在我國立法中沉默屬于同意的例子有：《民法通則》66條第1款規定：“本人知道他人以本人名義代理而不作否認的，視為同意?！薄稉７ń忉尅?4條第2款規定：“共同共有人明知個別共有人擅自將共有財產抵押而未表示異議的，視為同意?！痹谖覈⒎ū姵聊瑢儆诰芙^的例子有：《合同法》47條第2款規定：“第三人催告后，限制行為能力人的法定代理人沉默的，視為拒絕?！薄逗贤ā?8條第2款規定：“第三人催告后，無權代理的被代理沉默的，視為拒絕。”我國同一部法律中也有將“沉默”既視為同意又視為否定的。如《繼承法》25條規定：“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應當在遺產處理前，作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承?！奔蠢^承人沉默的，視為接受繼承；而該條進而規定“受遺贈人應當在知道受遺贈后兩個月，作出接受或放棄遺贈的表示，到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。”即受遺贈人沉默的，視為拒絕接受遺贈。

根據合同法原理，合同由要約與承諾構成。要約和承諾通常是明確表示的，但在一些特殊情況下也可能沉默表示。如我國《合同法》第236條規定：“租賃期間屆滿，承租人繼續使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續有效?！边@里的“承租人繼續使用租賃物”，就是通過“沉默”來默示表示要約的。我國《合同法》第171條規定：“試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買。”這是以沉默的方式表示承諾。沉默本身一般不構成承諾，但依法律的規定，或者依當事人之間的約定，或者依當事人之間確立的習慣作法或者依照慣例，“沉默”可以構成承諾。

二、國際貿易和投資協定中的“負面清單”模式

在國際貿易和投資協定談判中，按“正面清單”模式還是按“負面清單”模式談判，直接關系到市場準入和市場開放的程度。就承擔義務的水平而言，負面清單高于正面清單。目前國際貿易和投資協定談判中有兩大協定代表著這兩種模式。第一種“正面清單”模式以世界貿易組織（WTO）的《服務貿易總協定》（GATS）為代表。在這種模式下當事方的義務是按“正面清單”作出承諾，即對市場準入的范圍作出肯定性承諾。在“正面清單”的承諾方式下，某一服務部門開放與否的選擇權歸WTO各成員，未列入清單的服務部門是各成員的保留范圍。因此，GATS最惠國待遇只適用于各成員在清單中所明列的措施之外的措施?？梢?，GATS下的承諾模式是以“正面清單為主、負面清單為輔”。第二種模式“負面清單”模式以《北美自由貿易協定》（NAFTA）為代表。NAFTA創設了“準入前國民待遇+否定清單”的投資規則模式。在國際貿易或投資協定中通常用“不符措施”（non-conforming measures）條款來體現“負面清單”的內容。NAFTA的不符措施是一系列對國民待遇、最惠國待遇以及其他義務的例外措施。這些例外措施按規定需要按照固定格式列表，其法律地位是協定的一部分。不符措施的“負面清單”模式在NAFTA的服務貿易承諾中首用。除非NAFTA成員明確表示保留某些措施即不適用，否則該服務貿易就應非歧視地開放。

美國在其推行的雙邊投資協定中力推NAFTA的負面清單模式。上海自貿區的“負面清單”模式實際上是中美雙邊投資協定中“負面清單”談判的先試先行。因此，在分析上海自貿區的“負面清單”之前，有必要分析中美雙邊投資協定的“負面清單”問題。

美國從1982年開始制定雙邊投資協定范本，之后于1994年、2004年和2012年分別推出了新的范本。奧巴馬政府于2012年4月20日公布了修訂后的BIT范本，即2012年BIT范本。〔7 〕美國2012年版BIT范本提出了被俗稱為“負面清單”和“準入前國民待遇”的兩大前提條件。2013年7月10至11日，中美雙方舉行了第五次戰略與經濟對話，中國同意開始與美國進行投資協定的實質性談判，該投資協定將對包括準入環節投資的各個階段提供國民待遇，并以“負面清單”模式為談判基礎。

美國2012年BIT范本第3條“國民待遇”規定中，例舉了“設立、收購、擴展、管理、經營、營運和銷售，或其它處分方面”六大方面的國民待遇。這要求在投資的市場準入階段（如設立或并購時）東道國就必須給予外國投資者國民待遇。為了讓談判雙方有選擇或利益保留的空間，美國2012年BIT范本設計了第14條“不符措施”，允許對國民待遇、最惠國待遇、業績要求、高級管理人員和董事會組成條款提出保留和例外。

由于目前中國在外資投資管理上是采取“正面清單”的準入后國民待遇，并配有例外規定。因此，如果按照目前中美已經達成的談判模式，中國現有的外資準入限制體制將面臨重大調整?！柏撁媲鍐巍蹦Ｊ綄χ袊勁衼碚f增加了難度，不僅需要仔細梳理現行的不符措施，并且要前瞻性想象未來施政空間。在談判過程中還要拿出經過細致措詞的清單，考慮前后呼應的體系性例外架構。因此，上海自貿區的“負面清單”模式試驗可為將來這種模式談判，提供經驗。

三、上海自貿區外資準入“負面清單”模式法理分析

2013年9月18日，國務院公開批準《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》。方案中提到要“探索建立負面清單管理模式”。2013年9月22日，上海市政府通過了《中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法》。該辦法第11條標題為“負面清單管理模式”，其規定：“自貿試驗區實行外商投資準入前國民待遇，實施外商投資準入特別管理措施（負面清單）管理模式。對外商投資準入特別管理措施（負面清單）之外的領域，按照內外資一致的原則，將外商投資項目由核準制改為備案制，但國務院規定對國內投資項目保留核準的除外?！?013年10月1日，上海市政府公布了《中國（上海）自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2013年）》（以下簡稱“負面清單”）。

如果細讀上海自貿區的“負面清單”，比較現行《外商投資產業指導目錄（2011年修訂）》就會發現，其內容并無實質性突破，更多地是從分類、編排上作了調整。我國現行《外商投資產業指導目錄（2011年修訂）》是經國務院批準、自2012年1月30日起施行的。《外商投資產業指導目錄》是按鼓勵類、限制類和禁止類來規范外商投資市場準入的。長期以來，對《外商投資產業指導目錄》是“正面清單”模式、還是“負面清單”模式，學界中有爭論。由于三類“鼓勵類、限制類和禁止類”同時列舉，無法確認“鼓勵類”（即正面清單）是原則，還是“禁止類”（即負面清單）是原則。至于這三類沒有提到的是什么性質？國務院在2002年2月公布的《指導外商投資方向規定》（第346號令）第4條規定：“外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目，列入《外商投資產業指導目錄》。不屬于鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目，為允許類外商投資項目。允許類外商投資項目不列入《外商投資產業指導目錄》?！睆倪@一規定來看，這里遵循的解釋邏輯是“沉默即為允許”的推理。

這次上海自貿區“負面清單”是將“禁止類”和“限制類”合并。從而明確了該清單的“負面”性質，即除非“清單”中提到的禁止或限制，否則就不存在禁止或限制。目前對“負面清單”之外是否就是當然允許的，存在理解分歧，即“法無禁止即可為”的法理是否可適用？筆者認為，首先要明確前提“法無禁止”，才能談得上“自由”。負面清單模式（即法律禁止）在雙邊投資協定中，實際上有三類：第一類為一般例外，如國家安全、公共衛生、健康、環境保護等；第二類為特定主題例外，如政府采購、補貼等；第三類為特定產業例外，如石油、國防、文化、運輸、金融、通信和商業服務等。前面兩類是對雙方適用的“負面清單”（即例外情況），第三類是一方單方面要求的，通過談判得到對方同意的。在理解“負面清單”時要全面考慮前兩類“負面清單”，某種意義上說，第一類“負面清單”是一種兜底條款。只有既不在第三類的負面清單上，又不屬于第一類負面清單的根本例外中，此時才可以說“法無禁止”，則相關部門的市場準入才屬于“允許”。此時的舉證責任倒置了，即東道國（上海自貿區管理委員會）要證明不在清單上的措施仍然受到基本安全例外的限制。上海自貿區的“負面清單”實踐上就配有這種“兜底條款”，即除列明的外商投資準入特別管理措施，禁止（限制）外商投資國家以及中國締結或者參加的國際條約規定禁止（限制）的產業，禁止外商投資危害國家安全和社會安全的項目，禁止從事損害社會公共利益的經營活動。此外，自貿試驗區內的外資并購、外國投資者對上市公司的戰略投資、境外投資者以其持有的中國境內企業股權出資，應當符合相關規定要求；涉及國家安全審查、反壟斷審查的，按照相關規定辦理。當然這種重大的“負面清單”例外，不是上海自貿區管委會單獨能夠勝任的。

這次上海自貿區的“負面清單”一方面是依據《外商投資產業指導目錄（2011年修訂）》，但另一方面又“超越”了該指導目錄，把散見于其他部門規章中對外資準入禁止或限制的內容，加入到上海自貿區的“負面清單”中。例如，有些在《外商投資產業指導目錄》中沒有列入禁止類的，在負面清單里列為禁止項目，包括：禁止鹽的批發；禁止投資文物拍賣；禁止投資文物商店；禁止直接或間接從事和參與網絡游戲運營服務；禁止投資經營因特網數據中心業務；禁止投資經營性學前教育、中等職業教育、普通高中教育、高等教育等教育機構。這并不是說，上海自貿區的“負面清單”反而比外商指導指導目錄的內容更長，而是將已經存在的禁止或限制性規定，以更透明的方式將之列出來，這些分散的規定并非是“沉默”。一個值得思考的問題是：這次上海自貿區“負面清單”沒有列舉出來的措施或部門，是否可初步認定就是允許性的措施或部門？例如外資想投資與殯葬相關的服務業（不是殯葬火化本身，而是其延伸的服務業），是否屬于上海自貿區“負面清單”之外的允許類？上海自貿區這次“負面清單”并沒有將殯葬業列到“負面清單”中。一種解釋認為，在上海自貿區中不可能有殯葬業存在的物理空間，但這不等于說相關的衍生產品或服務沒有存在的物理空間。據稱，盡管殯葬業不在上海自貿區的“負面清單”中，但我國民政部實際是對這個行業有市場準入的限制的。“可以做”與“做不成”應該是兩個層面的問題。上海自貿區的“負面清單”不是單純的我國外商投資指導目錄的翻版，而是經過思考后的調整。因此，不將殯葬業放入，應推定是“經過思考的含糊”。如果一方面不在“負面清單”上，另一方面又稱在其他分散的“負面清單”中，本身是有違上海自貿區追求的透明度帶來的預見性的“國際化和法治化”要求。類似殯葬業的其它行業的外資市場進入有同樣的問題。因此這一類問題法律上是否能合理解釋，很可能引發相關的行政訴訟。接下來，我國法院（包括上海自貿區法庭）在訴訟處理中必然面對“法無禁止即可為”法理在司法實踐中落實的考驗。

結語

上海自貿區“負面清單”是其外資管理模式重大轉變的標志。上海自貿區“負面清單”實際上是中美雙邊投資協定“負面清單”的先試先行。“負面清單”模式后面透視的是“法無禁止即可為”的法理思想。這種思想如果在上海自貿區法治實踐中得以貫徹，通過“推廣、復制”，可進一步推動我國的法治改革。