中國（上海）自由貿易實驗區法律問題研究法治創新：建設上海自貿區的基礎要求

沈國明*

編者按：建立中國（上海）自由貿易實驗區，是我國進一步改革開放的重大舉措。先行先試、制度創新、負面清單等等這些與自貿區有關的“關鍵詞”都昭示著在自貿區的探索過程中，有許多相關法律問題有待我國法學工作內容摘要：法治創新是建設中國（上海）自由貿易試驗區的前提和基礎。中國（上海）自貿區建設涉及投資、金融、法律等多個領域，其中最核心的是建設一個國際化、法治化的營商環境，為上海自貿區的發展提供制度保障。要按照中央要求，在建設中國（上海）自由貿易試驗區過程中，制度創新要具有可復制性、可推廣性和可升級性。在制度創新中要注重把握以下幾個方面：自貿區法治如何依法突破既有規則，根據“國家戰略”定位進行法治建設，地方立法應有所作為，建立集中統一的市場監管綜合體系，注重建立健全爭端解決機制。

關鍵詞：國家戰略 先行先試 地方立法 監管制度創新

有效爭端解決機制者去研究、去破解。本刊從這一期起，約請學者撰寫有關自貿區法律問題的論文，以期對自貿區的健康、有序運行提供一些法治方面的有益思考。

建設中國（上海）自由貿易試驗區（以下簡稱“上海自貿區”），是順應全球經貿發展新趨勢、更加積極主動對外開放的重大舉措。上海自貿區建設涉及投資、金融、法律等多個領域，其中最核心的是建設一個國際化、法治化的營商環境，為上海自貿區的發展提供制度保障。

一、自貿區法治需突破既有規則

上海自貿區法治建設應當以“建立與放開準入相一致的規則體系，有利于激發活力、形成秩序、方便解決爭議”作為近期目標。但是，既有法律框架不能滿足上海自貿區的法治需要。以市場準入為例，《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》都設置了前置審批程序。而自貿區的做法完全不同于我國現有的行政審批的做法。在市場準入方面，應當改變行政審批的做法，形成開放、公平、公正、標準明確、透明度高的投資環境。

上海自貿區的啟動和運行非常緊迫，不能坐等上述法律的完善。在上述法律修改之前，出臺新的過渡性關于市場準入、投資管理的特別規定是解決上述矛盾的辦法。如由全國人大常委會就上海自貿區作專門的決定，對自貿區運行中的一些問題作出具體規定，同意暫停相關行政審批等等，以使上海自貿區放開市場準入的做法具有合法性基礎，使三資企業法的相關內容不至于成為自貿區建設的障礙。

類似的專門規定可能會突破既有規則。但是，不必為此困擾。突破既有模式或規則或做法，是改革的題中應有之義。30多年改革開放的經驗證明，先通過試點突破既有規則，試點成功后將局部成功經驗推廣，形成新規則的做法是可行的。“中國（上海）自由貿易試驗區”本身冠以“試驗”兩字，就蘊含了不囿于既有規則之義。當然，所謂試驗，并不是恣意妄為，而是在遵循合法規則的前提下的大膽創新。這里要處理好先行先試與依法辦事的關系，尤其是要注重善于利用法治思維和法治方式來加以推動改革，并及時用法律手段對改革的成果給予鞏固和保障。如上海自貿區突破法律規定的權力來源必須由國務院提請全國人大常委會審議決定。而全國人大常委會按照法定的方式“暫停實施相關法律”，本身就是利用根據相關法律程序以及既有的法治實踐來進行調整相關法律的適用范圍。〔1 〕這些都體現了依法推進改革的思路和方式。

與此同時，上海自貿區法治建設涉及到很多新興服務業領域內的規則治理，尤其是要按照最新國際慣例的標準來建章立制，而在我國新興服務業發展整體滯后的背景下，制度創新必不可少，而制度創新大多數情況是在沒有既定的立法進行的，有些時候要根據既有的相關法理來引進、吸收和消化其他相關國家或地區自由貿易區的法治建設的經驗。〔2 〕這符合法治發展的一般規律。而在此過程中，結合我國的自貿區建設的需要，吃透這些制度背后的深層次的法理要義則非常關鍵。如此次自貿區建設過程中確立的“負面清單管理”模式，其背后蘊藏著“法不禁止即可為”的法理，不僅要推動我國投資領域的審批制向備案制的方向改革，而且對自貿區法治建設中監管模式、糾紛解決依據等方面的改革起著非常深遠的影響。

當現行法律符合經濟社會發展規律、能夠滿足經濟社會發展需要時，法律不能也無需突破。目前，我國社會正處于深刻轉型時期，許多法律的更新換代滯后于經濟發展。在這個時期，法律的生命周期相對短暫。特別是具有中國特色社會主義法律體系形成后，我國的法律已基本完備，但是這種完備基本上是一種相對的完備，尤其是隨著社會的發展和法學研究的深入，人們越來越從一種靜態的視角轉向一種動態的視角來分析和評判我國法律體系。〔3 〕在這種背景下，立法工作不可能畢其功于一役，立、改、廢的工作不但不能停止，反而應該向著精細化、科學化方向發展。特別需要通過立法的手段來實現法律體系與社會發展的平衡。具體到自貿區的法治建設而言，我國現有法律體系和國際貿易，尤其是新興服務業、金融等方面的法律依然與國際慣例存在巨大差距和嚴重滯后。這就需要在借鑒、吸收和消化的過程中迎頭趕上。否則，就不能真正意義上實現轉型驅動和創新發展，進而最終導致錯失良機，貽誤發展。

二、根據“國家戰略”定位進行法治建設

作為國家戰略的上海自貿區建設主要是在以下兩個方面的宏觀背景而催生的。一是我國在經濟發展和社會轉型時期遇到體制機制上的重大障礙，迫切需要用改革來倒逼我們打破這種體制和機制壁壘。改革開放以來，我國獲得了巨大的改革紅利，并支撐我國經濟高速發展。但在改革的過程中，由于利益格局的重新調整等因素，出現一些利益群體坐享“政策啃老”現象。因此，在這種背景下，重啟改革，打破束縛進一步改革的障礙和阻力勢在必行。以我國投資管理制度為例，外資要進入中國，必須經過嚴格的審批，而這些審批權限大多集中在中央各部委，在審批的過程中耗時多、程序繁瑣，與國際上通行的“準入前國民待遇和負面清單的外資管理模式”背道而馳，抑制了外資投資的積極性，更為嚴重的是這些投資審批模式還帶來了資源配置、宏觀調控下滑以及腐敗等問題，并成為我國經濟社會轉型的體制機制障礙。其背后隱含著政府與市場的關系定位不準、職能不清等困擾我國改革的體制機制難題。因此，從這個意義上而言，上海自貿區建設所要解決的不僅僅是上海自貿區本身的制度問題。更為重要是，通過試點來探索出一種新的制度模式來破除我國在社會轉型過程中的所遇到的體制機制障礙問題，這是中央要求上海自貿區法治建設具有可復制、可推廣的要義之所在。

二是國際經濟格局深刻變化倒逼我們進行回應和應對。在后金融危機時代，新的全球化經濟治理格局正在形成。以美國為首在亞太和歐洲推動的TPP（跨太平洋伙伴關系協議）和TTIP（跨大西洋貿易與投資伙伴協議）談判正在進行，其重點就是要制定全球性、高標準的多邊投資規則，這也就意味著將來這兩個協議一旦完成，我國要參加TPP談判，就要改革原有的投資審批制。因此，順應國際經濟治理格局的變化，及時回應這些挑戰，并為參與制定和形成國際經濟貿易新規則 〔4 〕積累經驗，以便為更深入參與國際經濟貿易運作提供制度基礎。

從上述兩個方面而言，上海自貿區建設不是地方事務，相關法治建設必須立足于這個定位。因此，上海自貿區的基本運行規則應當通過國家立法來解決。國家戰略放在地方落實，地方對此責任重大。

在自貿區的具體事務上，地方應根據工作中的直接需要，提出方案和建議，同時也期盼中央政府及其各部委明確的指示和支持。為更好地協調與協作，建議在條件允許的情況下由中央層面成立專門主管機構。〔5 〕從決策層面，中央政府及其各部委更具世界眼光、戰略思維。

在立法中，中央政府及其各部委不僅應對地方政府提出的方案和建議贊成或否決，而且應聽取地方政府意見，上下一致、千方百計研究尋找解決難題的出路和辦法。如中央政府及其各部委只是被動地等待各種研究結果和方案上報，然后依據既有規則或者自己的利益所在表示同意或反對，自貿區制度創新難度就會增大許多。

搞自貿區不是爭取優惠政策，而應當著力制度創新。制度創新是難事，需要相當的實踐和積累。眼下，基于不同的動機，各地紛紛上馬自貿（園）區，這些自貿（園）區條件和情況各不相同，在此情形之下，期望對所有自貿區“一碗水端平”并不現實。上海自貿區負有提供“可復制、可推廣”的制度創新經驗的責任。可復制、可推廣，其實蘊含了先行先試的意味。

國家對自貿區創新監管模式的“一線放開”、“二線管住”，符合改革開放大局，也是上海自貿區運行的底線。放開和管住是一對矛盾，不適當的松和緊都會帶來消極后果。比如，金融監管要符合潮流，由“行為監管”、“規則監管”向“原則監管”演變，這并非放松監管，而是追求更有力度、更有效果的監管。原則監管的標準和尺度非常明確，監管方式改變后，監管的力量更集中。無論放開還是管住，都需要明確的規則，規則缺失可能會導致國家利益受損。為避免“無法可依”局面的發生，對于有關市場準入、國民待遇、負面清單、安全審查、清潔環境等問題，應盡早形成規則和標準。

鑒于行政法規在現實經濟社會生活中的作用，以及制定程序相對快捷，上述許多規則和標準可以由行政法規確定。為此，國家相關部委應當及時提出一些具體意見，需要多家部委提出的，應當加強部委間的協調，以便相關行政法規早日出臺。

三、地方立法應有所作為

以國際化、市場化為取向的上海自貿區需要全面的法治保障，包括地方立法的保障。根據《立法法》的規定，地方享有一定的立法權。在上海自貿區法治建設中，地方立法應有所作為。

首先，在市人大立法上，應當在總結和歸納國內外相關立法實踐和理論研究的基礎上，根據自貿區法治建設的需要，梳理國家立法和地方立法的側重點。對于應是國家立法的權限和范圍的，應該通過法定程序，積極向國家立法機關提出立法建議；對于屬于地方立法權限的，要積極主動組織力量制定地方性法規或相關辦法。

在地方立法的過程中，如何處理好地方立法與國家立法之間的沖突問題是推進地方立法的關鍵之所在。從已有的實踐上看，通過國務院向全國人大或全國人大常委會提請暫緩適用與自貿區法治建設存在沖突的法律取得了良好的效果。但是，在實踐中，如何處理好上海市人大和政府與國務院相關部委之間立法性文件的沖突問題還沒有形成有效的機制。眾所周知，在我國社會主義法律體系建設階段，尤其是上個世紀90年代，我國立法工作掀起了熱潮，但是很多立法都是由相關主管部門進行操作的，如商務部起草外經貿條例，這樣很多部門利益通過相關立法固定下來，現在要進行該項領域的改革，特別是進行外商投資由審批制改為負面清單管理模式的備案制，原有的很多權力要下放到地方，下放到企業。在這種背景下，推進改革必然會觸碰這些行政法規和部門規章背后的利益格局，如何處理好這些立法上的矛盾，是亟須加以研究和解決的。

其次，在創新行政管理方面，上海應當遵循國際規則，以問題為導向，改革在先，放膽試驗，讓上海自貿區實施有關行政審批職能，建立受理、綜合審批和高效運作的服務模式。建立完善信息網絡平臺，實現不同部門、不同辦事窗口“一口對外”的協同機制。同時，進一步提高政府行政透明度，充分履行公布法律法規、提供信息和通知的義務，體現投資者參與、符合國際規則的信息公開透明原則。

此外，應當完善投資者權益有效保障機制，根據國家規定和授權，在取消對國內外投資不必要的限制、實現各類投資的公平競爭、允許符合條件的外國投資者自由轉移其投資收益等方面，明確程序和對當事人的各項具體要求。

地方還應針對國務院的規定制定相關細則。國務院已經明確，試驗區將停止實施 10件行政法規的部分規定、1件國務院文件的部分規定，在試驗區實施11項國務院依法專項決定的政策措施。行政法規停止實施后，根據需要，可以通過地方立法，建立與試點要求相適應的管理制度。

對專項決定的政策措施中所涉地方有關事項，可以通過地方性法規或者政府規章加以進一步明確，以支持上海自貿區先行先試，并借此解決相關的制度保障問題。

四、建立集中統一的市場監管綜合體系

本次自貿區建設過程中最大的亮點在于放松外資進入中國市場的準入門檻和條件。但是與此同時，這項改革絕不意味著放松對資本流動和貿易的監管。相反，我們的市場監管任務比以往任何時候都更為緊迫和重要。這是因為入口的管制放松，相應的貿易和投資也必然會出現魚龍混雜、良莠不齊的現象。〔6 〕在這種背景下，相應的監管模式或方法也要不斷進行更新。正是在這個意義上而言，國務院《關于印發中國（上海）自由貿易試驗區總體方案的通知》（國發〔2013〕38號）（以下簡稱通知）明確要求：“加快轉變政府職能，改革創新政府管理方式，按照國際化、法治化的要求，積極探索建立與國際高標準投資和貿易規則體系相適應的行政管理體系，推進政府管理由注重事先審批轉為注重事中、事后監管。”

對此，《通知》要求，在貿易領域要建立“一線逐步徹底放開、二線安全高效管住、區內貨物自由流動”的監管服務新模式。具體而言，一線放開就是圍繞有效監管的前提下，重點創新各種方式方法，集中對人的監管，改變傳統的貨物批次監管模式，采用集中、分類、電子化監管模式。“二線管住”則是重點加強對園區內外的貨物的監管。這種全新的監管模式要按照國務院《通知》的要求，根據實踐中好的做法和有效方式進行總結提煉，及時通過相關法律、法規加以固定；同時對于實踐中出現的問題，要從制度層面加以研究，及時補充漏洞，加以完善。

與此同時，要根據負面清單管理模式的新變化和新要求，〔7 〕及時在學習借鑒國內外自貿區監管法治建設過程中的經驗和成果，結合上海自貿區建設的客觀實際，及時制定專門而系統的自貿區市場監管辦法或條例。

在執法方面，上海自貿區應當建立集中統一的市場監管綜合執法體系，在質檢、食藥監、知識產權、工商、稅務等經濟管理領域，實現統一高效監管。尤其應當抓緊建立知識產權糾紛調解、援助等多元化解決機制，以推動國內外知識產權資源集聚。另一方面，應當積極鼓勵社會力量參與市場監督，加快形成符合上海自貿區發展需要的良好法治環境。

上海自貿區在服務貿易領域監管方面，尤其是在利用互聯網的服務業監管方面要多加探索，以真正做到既放得開，又管得住。以文物交易市場為例，在規范市場秩序方面，地方可以有所作為。實現了有效監管，相關市場才可能持續生存和發展。

五、注重建立健全爭端解決機制

上海自貿區法治建設中，要注重建立健全爭端解決機制，這是法治建設不能缺少的環節。在某種程度上而言，是否能夠公正、便捷地進行爭端調處，事關上海自貿區的前途和命運。

首先，專業化和高水平的司法糾紛解決機制的建立是自貿區良性運轉的重要保障。司法作為社會正義的最后的一道防線，必須要以其專業性和權威性來保證貿易領域的正義的實現。從這個意義上而言，司法糾紛解決機制的高效運轉是自貿區法治環境建設的重要內容，事關自貿區建設的整體法治形象。尤其是要針對自貿區建設過程中由審批制改為“負面清單”管理的備案制過程中，傳統的一些糾紛解決根據必然發生重大變化，一些糾紛解決的法律程序和法律依據都要重新進行修訂和完善。在這方面，上海的司法系統要作出快速反應，可以參考上海世博會期間設立派出法庭，或在可能的情況下成立自貿區法院。司法系統應根據自貿區糾紛解決機制的特點，及時便捷地介入經濟貿易糾紛，方便當事人進行證據保全、訴訟保全以及賦予律師更大的取證權等。

其次，仲裁是貿易和投資領域被各國和各國際性經濟組織所普遍采用的爭端解決方式，仲裁具有專業、高效、周期短、技術性強的特點，體現了自愿、協調和自我約束的原則，仲裁也應當成為上海自貿區爭端解決的首選方式。仲裁的具體操作模式以及程序規則需要明確，并在實踐中不斷地總結和完善。在重視硬件建設的同時，對仲裁還需要去行政化，更加尊重意思自治權利。

此外，可以發揮“商事調解”在上海自貿區爭端解決方面的作用。“商事調解”快捷、廉價、私密性強等特點，使其在與司法審判、仲裁相比較中具有一定的優勢。“商事調解”的廣泛運用，將對上海自貿區正常運轉以及市場秩序的穩定發揮積極的作用。

最后，可充分發揮法律服務業的功能和優勢。上海的法律服務業相對發達，特別是律師、公證和司法鑒定等法律服務業具有很強的專業素質和國際化素養。他們的職業性質決定了他們在自貿區建設過程中具有提供優質法律服務、反映相關訴求和規范行為等方面能夠充分發揮好應有職能作用。在上海自貿區法治建設過程中，尤其是涉及到關于負面清單管理模式、國際貿易新規則或慣例以及涉外國家的相關最新法律法規等方面，他們有著自身的專業知識優勢。充分發揮他們在涉外爭端解決機制構建中的作用，有助于及時依法預防和化解矛盾和糾紛，有助于提升自貿區建設的法治環境。