票據質權設立規則沖突現象必須改變

傅鼎生

內容摘要：票據制度與物權制度關于票據質權設立規則存在沖突：《擔保法》和《物權法》均未規定設立票據質權必須進行質押背書；《票據法》規定票據質權的設立應當進行質押背書。最高人民法院所作的相關司法解釋不僅沒有解決這一沖突，反而放大了這一沖突：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》規定，票據質權設立時未進行質押背書的，其所設立之質權不得對抗善意第三人；《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》明確，未進行質押背書的，不構成票據質押。上述規則的沖突現象，不能以特別法優于一般法的規則來解決，也不能以新法優于舊法的規則來解決。不能認為民法擔保物權制度與票據法票據質押制度分別創設了兩種效力不同的票據質押制度。《擔保法》和《物權法》均未作有別于《票據法》票據質權效力與實行方式的規定，“擔保法司法解釋”中所謂的“對抗善意第三人”的情形客觀上不能發生。不同法律確定的票據質權內容、效力、實行方式相同。票據質權設立規則不應有異，必須完善立法解決規則沖突。

關鍵詞：質押 票據 金融 借貸 委托理財 法律沖突

同一調整對象，不能容忍兩種不同的調整方法。自相矛盾的法律規定一旦形成，難以形成統一認識，必然導致同案異判。然而，我國票據質權設立規則的法律沖突自《票據法》和《擔保法》的頒布開始形成后至今已有十七年了。這十七年中，最高人民法院對審理票據糾紛案件作了若干規定，對《擔保法》作了司法解釋；這十七年中，我國制定的《物權法》對擔保物權制度（包括票據質押制度）進行了全面的修訂；這十七年中，全國人大常委會對《票據法》作了修改。〔1 〕但遺憾的是，十七年漫長的時間就是沒有改變票據質權設立規定的法律沖突。

立法者久久不去解決立法上的沖突，引發學界對其進行學理解釋，意圖得出不沖突的結論，以解決執法標準的統一。然而，學界善良愿望不能替代立法的作用，故難以成為法律適用的準繩，也難以成為規范票據質權設立的規則。筆者認為，應當盡早改變這一立法矛盾。

一、關于票據質權設立規定沖突的立法表現

我國票據質押的法律淵源是《票據法》、《擔保法》、《物權法》以及《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱《審理票據糾紛案若干規定》）和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）。票據質押的法律沖突，表現為《票據法》與《擔保法》、《物權法》以及《審理票據糾紛案若干規定》與《擔保法司法解釋》就票據質權設定條件所作的不同規定。

《票據法》第35條第2款規定：“匯票可以設定質押，質押時應當以背書記載‘質押字樣。被背書人依法實現其質權時，可以行使匯票權利。”這一規定表明，票據質權的設定必須具備三個條件：其一，在票據背面依票據法的規定進行背書記載，〔2 〕票據質押不能以單純交付票據的方式進行；其二，背書中應記載“質押”字樣或者類似意思的文句，僅有背書而未記載“質押”或類似意思文句的，發生票據權利轉讓的后果；其三，持票人將票據交付給質權人。然而，同樣是關于票據質權的設立，《擔保法》和《物權法》的規定則不然。《擔保法》第76條規定：“以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，應當在合同約定的期限內將權利憑證交付質權人。質押合同自權利憑證交付之日起生效。”依據這一規定，票據質押應當訂立質押合同并交付票據，而無須在票據上進行質押背書。《物權法》第224條規定：“以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自權利憑證交付質權人時設立；沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立。”這一規定表明，票據質押必須具備兩個條件：其一，出質人與質權人必須訂立票據質押合同；其二，出質人將票據交付給質權人。《物權法》也沒有規定票據質押必須進行質押背書。

比較上述規定不難發現，《票據法》規定的票據質權設定規則與《擔保法》、《物權法》規定的票據質權設定規則的區別是：前者質權之設定，必須進行票據質押背書；后者質權之設定無需進行票據質押背書。《票據法》之所以要求票據質押必須背書，是因為票據行為的性質和其他民事法律行為的性質不同。票據質押行為屬于票據行為的一種，具有外觀性、文義性和無因性。票據行為是否有效，以外觀記載是否符合規定為衡量標準；票據行為的內容，取決于票據記載的文義；依據交易邏輯和生活邏輯，票據行為的實施有一定的原因，但是依據票據法律邏輯，原因關系的無效、撤銷、不成立均不影響票據行為的效力。故此，依據票據行為而進行的票據質押必須背書記載質押事項并交付票據。然而《擔保法》、《物權法》的起草人員卻未從票據行為角度思考票據質押，故出現同一票據質押現象形成兩種不同的質權設定規則。

二、關于票據質權設定規則沖突的司法解釋

立法的沖突導致人們期待最高人民法院能通過司法解釋來消除。終于，最高人民法院于2000年11月14日就審理票據糾紛案件若干問題作了規定，于2000年12月8日對《擔保法》做出司法解釋。然而，這兩個司法解釋不僅沒有解消立法上的沖突，反而加劇了兩者的對立。

《審理票據糾紛案若干規定》第55條規定：“依照票據法第三十五條第二款的規定，以匯票設定質押時，出質人在匯票上只記載了‘質押字樣未在票據上簽章的，或者出質人未在匯票、粘單上記載‘質押字樣而另行簽訂質押合同、質押條款的，不構成票據質押。”值得注意的是，《票據法》第35條并沒有明確規定“未在票據上記載‘質押字樣的，不構成票據質押”，《審理票據糾紛案若干規定》作了這一規定。票據法的司法解釋十分明確地強調，票據質押必須進行質押背書。

《擔保法司法解釋》第98條規定：“以匯票、支票、本票出質，出質人與質權人沒有背書記載‘質押字樣，以票據出質對抗善意第三人的，人民法院不予支持。”擔保法的司法解釋似乎也不讓步，同樣十分明確表明，票據的質押背書不是票據質押設立的生效條件而是票據質權的對抗條件。這意味，未進行票據質押背書，同樣能夠設定票據質權。

票據質權的設定規則（設定條件），不僅立法規定不一致，而且司法解釋也不一致。同一項法律制度，豈能容忍兩種不同的內容？如此立法、如此司法解釋，如何讓基層人民法院正確適用法律，又如規范商事主體的商行為，更讓票據權利出質人和質權人無從進行票據質押行為。

為此，最高人民法院民二庭于2001年6月6日召開庭務會議，就票據質押的背書問題進行討論并形成了共識：“庭務會議一致認為，兩部司法解釋在同一問題上不同解釋之間的沖突，最終需要最高人民法院審判委員會做出有權解釋來解決。在審判委員會作出有權解釋之前，負責審判的業務庭應當對質押背書在票據質權取得上的法律意義進行有益的探討，以便于為審判委員會討論解決這一問題提供先期分析和必要的素材準備。” 〔3 〕遺憾的是，庭務會議的這一愿望至今尚在期待之中。

三、學界對票據質押規則的解釋，尚不能解決兩者沖突

為解決《票據法》第35條第2款與《擔保法》第76條、《物權法》第224條規定的沖突以及《審理票據糾紛案若干規定》第55條與《擔保法司法解釋》第98條規定的沖突，理論界與實務部門發揮聰敏和才智，對現行法律進行學理解釋，但是至今為止的任何一種解釋都不能解決票據質權設立規則的沖突。

理論界和實務部門所作的解釋可歸納為兩大類：一類認為，諸法沖突不能兩立，彼此沖突的票據質權設定規則只能有一個生效（即《票據法》與《擔保法》、《物權法》關于票據質權設定規則的沖突，其中必有一項規定不允許發生效力）；另一種觀點認為，諸法并不沖突各自發揮調整不同的票據質押的功能，票據質權設定能選擇適用不同的規則（即《票據法》與《擔保法》、《物權法》關于票據質押的不同規定并不矛盾，均發生效力，它們各自從不同角度規范著不同的票據質押行為并產生不同發后果）。

（一）關于諸法沖突，不能兩立的觀點及本文見解

在有關兩法沖突，不能兩立的觀點中，又可細分為“只能適用《票據法》的觀點”和“只能適用《擔保法》（或《物權法》）的觀點”的兩種不同見解。然而，這兩種見解都因違背法理而不能解決現行規定的沖突。

1.關于票據質權設定行為只能適用《票據法》的觀點及筆者的看法

有論者以法律位階為視角，分析研究《票據法》與《擔保法》的關系，運用特別法優于一般法的規則確定票據質押的法律適用，從而解決法律的沖突。此觀點認為，《票據法》為特別法，《擔保法》為一般法，《票據法》優于《擔保法》，票據質押適用《票據法》的規定。例如，于瑩教授在《論票據質押的設立與效力》一文在介紹解決《票據法》與《擔保法》關于票據質押沖突學界觀點的時候指出：“《擔保法》第76條和《票據法》第35條究竟是什么關系，目前主要存在三種觀點：第一，《擔保法》屬于民法，《票據法》屬于商法，兩者屬于一般法與特別法的關系。因此，根據特別法優于一般法的原理，票據質押應該適用《票據法》，票據質押的有效成立需要采用背書的形式……” 〔4 〕

此觀點筆者難以認同。以特別法優于一般法的法律適用規則來解決我國票據質押立法上的沖突不合法理。因為，從商法與民法角度而觀之，可以明確區分特別法與一般法。但是，從《票據法》對票據質權設立所做的規定與《擔保法》對票據質權設立所做規定角度而觀之，不能確定哪一項規定屬于一般法，哪一項規定屬于特別法。一般法是對調整對象所做出的抽象性規定，而特別法是對調整對象所做出的具體規定。無論是《票據法》第35條第2款的規定，還是《擔保法》第76條的規定，或者是《物權法》第224條的規定都是針對具體對象所做出的規定，且所針對的具體對象的法律位階相同，不存在一般和特殊、抽象和具體的區別。故此，不能認為《票據法》關于票據質押的規定是特別法規則，《擔保法》或《物權法》關于票據質押的規定是一般法規則。現行立法關于票據質押的規定，都是特別法。

2.關于票據質押只能適用《擔保法》（或《物權法》）的觀點及筆者看法

也有論者以法律先后頒布的時間為視角，分析《票據法》與《擔保法》的關系，運用新法優于舊法的規則確定票據質押應當適用的法律。此觀點認為，《擔保法》立法在后，《票據法》立法在前，票據質押應適用新規則。例如，山東省高級人民法院在審理滕州市城郊信用社與建設銀行棗莊市薛城區支行票據糾紛案中，以《擔保法司法解釋》頒布的時間晚于《審理票據糾紛案若干規定》，即在后規則優于在前規則為由，適用了《擔保法司法解釋》。〔5 〕依此觀點推論，《物權法》于2007年頒布，票據質押應當適用《物權法》而不能適用《票據法》。

此觀點筆者未敢認同。近年來最高人民法院對過往的司法解釋進行了清理，廢除了數批次與現行法律相抵觸的司法解釋的規定，然而《審理票據糾紛案若干規定》第55條關于票據質押必須背書并記載“質押”字樣的規定一直未在被廢止之列；2004年8月28日十屆全國人大常委會第十一次會議對《票據法》作了修改，刪除了原《票據法》第75條之規定，并沒有對《票據法》第35條做出修改。這說明票據法關于票據出質的相關規定并未因《擔保法》和《物權法》的規定而被廢止。同時說明《擔保法》和《物權法》關于票據質權設立方式的規定與《票據法》相關規定之不一致，并非新法刻意修改舊法的舉措，而是立法者的疏漏。新法對舊法的修改必須基于充分的理由，否則動搖法的穩定性和權威性。然而，《票據法》與《擔保法》于同年頒布，《擔保法》實施之時《票據法》尚未實施，一個尚未實施的法律怎么會被修改？客觀地說不存在任何修改理由。同樣，《審理票據糾紛案若干規定》的頒布和《擔保法司法解釋》的頒布只差不到一個月的時間，短短不到一個月的時間有什么重大理由需要對舊的司法解釋做出修改？再說，就票據質權設立的規則，《票據法》及《審理票據糾紛案若干規定》規定比《擔保法》的規定更為科學，有什么理由讓不科學的規則替代科學的規則？故此，新法優于舊法的規則不適用票據質權設立規則的沖突。

（二）關于諸法互不沖突，可以兩立的觀點及筆者見解

該觀點表明，諸法各自發揮調整票據質押的功能，能同時適用，彼此并不沖突。該觀點又細分為如下兩種。一種認為，票據質權的設立無須在票據上進行背書記載，但是票據質押未經背書記載的，不發生對抗善意第三人的效力；另一種認為，兩種票據質押制度彼此獨立，各自有不同的成立和生效要件，各自有不同的法律效力，分屬兩個不同的票據質押制度。然而，這兩種觀點均不能解決票據質押規則的沖突。

1.關于票據質押背書是對抗要件的觀點及筆者看法

此觀點認為，票據質權的設定可以按照《擔保法》或《物權法》的規定進行，亦即票據質權的設立不以記載質押背書為條件，但是僅僅依據《擔保法》或《物權法》規定而設定的票據質權，不具有對抗善意第三人的效力。據此，在票據上進行質押背書的行為并非票據質權設定的生效條件而是對抗條件。該觀點沒有否認僅僅按照《票據法》第31條第1款的規定設定票據質權的有效性。據此，可以推論：依照《擔保法》或《物權法》的規定進行票據質押的，可發生票據質權；依照《票據法》的規定進行票據質押的，也可發生票據質權；僅僅按照《擔保法》或《物權法》的規定設定的票據質權，不具有對抗性；僅僅按照《票據法》的規定設定的票據質權具有對抗性。《擔保法司法解釋》的內容，反映了這一觀點，最高人民法院民二庭2001年6月6日的庭務會議也持這一觀點。〔6 〕

最高人民法院民二庭2001年6月6日的庭務會議認為，關于票據質押背書究竟是票據質權的取得要件，還是票據質權的對抗要件，涉及對質押背書法律意義的認識。“擔保法對票據質押的背書未作規定，對質押背書的規定僅見于票據法。……票據法沒有規定未記載‘質押字樣的法律后果。對于質押背書的法律意義，依據我國擔保法和票據法，庭務會議討論認為，認定質押背書是票據質權的取得要件無法律根據。” 〔7 〕該庭務會議以如下理由支撐自己的觀點。其一，僅僅依據未作質押背書來否認定票據質權的取得無法律依據。《擔保法》沒有要求票據質押需要進行質押背書（《物權法》同樣沒有這一要求），《票據法》也沒有規定無“質押背書”的票據質押無效，據此將質押背書作為票據質權取得的條件與法律不符。其二，票據背書并非票據權利取得的唯一方式。根據《票據法》第31條規定，只要能提供證明，非經背書可以其他方式取得票據權利。〔8 〕其三，書面質押合同可以證明票據質權的存在。其四，票據質押背書是取得票據質權對抗效力的前提條件。〔9 〕

筆者認為此觀點難以成立，理由如下。

第一，所謂“有質押背書的票據質權具有對抗力，無質押背書的票據質權無對抗力”的觀點，是對“對抗力”的誤讀。《擔保法司法解釋》的文件和最高人民法院民二庭庭務會議的文件中所謂的“對抗力”顯然不是針對票據債務人的。其原因有三：（1）上述文件中所指不能對抗的對象是“善意第三人”。這意味著對象的主觀“善意”，是構成不能對抗的前提條件。然而，質權人是否具有對抗債務人的效力，并不取決于債務人是否善意，這是我國《合同法》第80條關于債權讓與規則的必然推論。〔10 〕（2）由于票據是完全證券，票據權利或票據質權的行使必須提示票據，除失票救濟以外，任何人未提示票據的不得行使票據權利，因此，票據權利的行使不存在不能對抗票據債務人的問題。即便未以背書方式設立的票據質權（該觀點如果成立），也不存在不得對抗債務人的問題。（3）依據“對抗力”法律制度的含義，〔11 〕上述文件中表述的“對抗力”是指阻卻票據出質人在同一票據上再度設定票據質權或轉讓票據權利的效力。“對抗力”所針對的是票據質權設立后發生的權利（包括票據權利和票據質權），排除第三人從出質人處善意取得票據權利或票據質權。依據《物權法》第106條第1款第3項的規定，〔12 〕第三人從出質人處善意取得票據權利或票據質權至少應具備出質人已經交付票據給第三人這一前提條件。當出質人依照《擔保法》或《物權法》的規定質押票據后，出質人已不再占有票據怎么可能再向第三人交付票據？怎么可能使第三人善意取得票據權利或票據質權？因此，所謂“以票據出質對抗善意第三人”的情形不可能發生。必須說明的是，“對抗力”制度的適用以被阻卻的權利的設定或取得不以物或權利憑證的交付為條件。票據權利的轉讓或票據質權的設立，均以票據憑證的交付為前提條件。故此，票據質權的設立，無對抗力制度的適用余地。

票據是完全證券，票據權利與票據憑證高度結合，權券一體。票據權利或票據質權的取得以交付票據為前提條件。據此，不存在有對抗力的票據權利與無對抗力的票據權利之分。倘若，依照《擔保法》或《物權法》的規定能夠設立票據質權，該票據質權設立后，就同一票據上出質人不能為他人設定其他票據權利。既然不能設定其他票據權利，又何談有無對抗效力？經質押背書而享有票據質權的，任何人都不能從出質人處善意取得票據權利或票據質權；未經背書而以交付方式取得票據質權的，任何人也都不能從出質人處善意取得票據權利或票據質權。票據質權不存在有或無對抗善意第三人的效力。

第二，《票據法》第31條規定中所指“其他合法方式”不應包括民事法律行為，而是指民事法律行為以外的法律事實。導致民事權利的變動的事由有兩個，一是法律行為，二是法律行為以外的法律事實。導致票據權利的變動的事由也有兩個，一是票據行為，二是票據行為以外的事由。《票據法》第31條規定的其他情形，應當指票據行為以外的法律事實，即繼承、法人的合并等。據此，不能因為有了《票據法》第31條的規定，就能認定基于《擔保法》或《物權法》的規定也能設定票據質權。必須指出的是，對《票據法》第31條的規定不能作擴張解釋。如果作擴張解釋，必然推導出以下結論：票據權利可以依據《合同法》第80條關于債權讓與的規定轉讓；按照《合同法》第80條的規定轉讓票據權利的，可以不以書面形式訂立債權讓與協議，不以票據背書為條件，也不以交付票據為條件。

第三，通過質押背書方式設立票據質權的，該票據不能再進行轉讓背書或質押背書，但是該效力不是對抗力所生的效力。即便票據質權人本人也不能進行票據轉讓與質押。〔13 〕

2.關于票據質押二元制的觀點及筆者看法

有觀點認為，《擔保法》或《物權法》規定的票據質押制度與《票據法》規定的票據質押制度分屬兩種截然不同的法律制度，產生兩種截然不同的法律后果（以下將這一觀點簡稱為“二元論”）。〔14 〕“票據質押不等于設質背書或者質押背書，以票據設定質押可以采取背書的方式也可以不采用背書的方式。” 〔15 〕

“二元論”將依照《擔保法》或者《物權法》設定票據質權的行為，稱為《擔保法》或《物權法》上的票據質押，又稱民法上的票據質押；將依照《票據法》設定票據質權的行為，稱為《票據法》上的票據質權。“二元論”認為，依據《擔保法》或《物權法》的規定建立起來的票據質權，質權人只能享有《擔保法》或《物權法》意義上的票據質權，而不享有《票據法》意義上的票據質權；反之亦然。兩種質權互不沖突，彼此兼容。〔16 〕

“二元論”中又分質權客體的“二元性”和質權客體的“一元性”兩種。質權客體的“二元性”是指，依照《擔保法》或《物權法》設定的票據質權的客體是普通債權，依照《票據法》設定的票據質權的客體是票據債權。質權客體的“一元性”是指，無論依照《擔保法》或《物權法》設定的票據質權還是依照《票據法》設定的票據質權，其客體都是票據債權。

（1）“二元論”中關于票據質權客體“二元性”的說法以及筆者看法

為了說明兩種不同的票據質權的不同客體，有學者將依照《票據法》的規定設定的票據質權的行為稱之為“票據質押”，將依照《擔保法》、《物權法》的規定設定票據質權的行為稱之為“票據權利質押”；〔17 〕還有學者撰文表示，“依照《擔保法》、《物權法》規定簽訂質押合同設立票據質權，在性質上屬于權利質押，分別為《擔保法》、《物權法》意義上的一般民事法律行為，應當適用《擔保法》、《物權法》及相關司法解釋的規定”，“根據《票據法》第35條及《審理票據糾紛案若干規定》第55條規定，只要完成設質背書，票據質權即成立”。簡要地說，該學者認為依據《擔保法》或《物權法》設定的質權是“民事權利質權”，依照《票據法》設定的質權是“票據權利質權”。法律依據不同，導致票據權利的客體也不同。〔18 〕更有論者認為：“每一張票據之上預設了兩種權利：一是票據權利，一是一般債權。當票據權利無效或票據權利無法實現時，持票人可依一般債權實現權利。而票據質押是一種票據行為，是一種特殊的法律行為；一般債權質押是一般法律行為。因此，如果票據設定質押時，可能存在兩種法律效果：一是票據權利質押有效，質權人享有票據權利質權；一是票據質押無效，例如出質人沒有記載‘質押字樣但將票據交付給債權人占有，此時，債權人沒有取得票據權利質權，但并不意味著債權人沒有取得質權，他取得了質權，但屬于一般債權之質權而非票據權利質權。因此，即使票據設定質權時沒有背書，只要交付了票據，債權人仍可取得一般債權質權而非票據權利質權。” 〔19 〕有學者還強調：“筆者贊同票據質押的標的可以分為票據權利和普通債權！所以對于票據質押的生效要件也應從兩方面來考慮。” 〔20 〕筆者認為，該觀點不合法理，理由如下：

首先，即便《擔保法》或《物權法》上的票據質權一說能夠成立，出質人出質的權利依然是票據權利，質權客體不是普通債權。因為，票據是一種設權證券，出票人簽發票據是創設票據權利，而不是證明基礎關系中的權利。基于票據行為的無因性，票據簽發所產生的票據權利義務關系與基礎關系分離。票據簽發后，收款人或持票人享有的權利為票據權利。收款人或持票人將該票據權利出質的，無論是基于《擔保法》或《物權法》的規定，還是基于《票據法》的規定，都屬于在票據權利上設定質權，不存在票據質權客體的“二元性”。

其次，權利義務存于同一民事法律關系之中。票據債務對應的是票據權利。依照票據質權客體“二元性”的說法，作為票據質權客體的普通債權，沒有對應的債務。因為，出質人在質押行為實施前享有票據債權，與此對應，其前手也承擔票據債務。票據權利人一旦依照《擔保法》或《物權法》的規定將票據權利出質后，質權人只能行使普通債權，然而票據出質人的前手并不承擔普通債務。一方是普通債權，另一方是票據債務。同存于一個民事法律關系的權利與義務性質不同的關系之中。這不合法理。例如，甲簽發一張匯票給乙委托戊付款，乙將該匯票背書轉讓給丙，丙將該匯票依照《擔保法》或《物權法》的規定出質給丁。貫徹票據客體“二元性”論者的意見，該票據質權的實行，將遇到如下問題：其一，丁不享有票據法意義上的質權，也就不享有票據權利，而甲只承擔票據債務卻不承擔票據債務以外的債務，丁的權利與甲的義務并不構成對應的權利義務關系，丁無權要求甲履行票據義務。其票據質權如何能夠實現？其二，在票據關系中，乙應承擔擔保承兌和付款的責任，如果將質權的客體定性為一般債權，則乙無任何義務。如此票據質權與債券質權又有何種區別？其三，依照票據質權客體“二元性”的說法，依照《擔保法》或《物權法》設立的票據質權之客體是普通債權，該票據質權的實行方式與債權質權是否相同？如相同，該權利還是票據質權嗎？

（2）“二元論”中關于票據質權客體“一元性”的說法以及筆者看法

有學者撰文表述，“票據質押設立的方式并不影響質權的標的”。易言之，兩種不同方式設定的質權客體可以相同，質押方式的區別不是導致質權客體區別的原因。該學者認為，依照《擔保法》或《物權法》設定的票據質權與依照《票據法》設定的票據質權，在質權實行上的區別是，前者在被擔保的主債未到期或雖已到期但未發生債務不履行的事實時，票據質權人在追索權期前行使事由出現后不能行使追索權，“只能請求出質人另行提供擔保或者請求出質人行使期前追索權”。〔21 〕也有學者認為，“在我國《票據法》和《物權法》中，質押背書對票據出質具有不同的作用，于前者為生效要件，于后者則沒有要求。盡管如此，兩個法律文件關于票據出質的規則并不存在根本沖突。”依照《物權法》設定票據質權的行為是“物權法上的票據質押”，依照《票據法》設定票據質權的行為是“票據法上的票據質押”，兩種不同質押方式所產生的兩種質權的客體是相同的，都是票據權利，但是兩種票據質權的實行方式不同。依照《物權法》設定的票據質權的實行方式：“一是質權人可以要求出質人行使該‘票據權利并清償債務，即便是實現質權時票據權利已經超過了票據時效，票據債務人仍然可以要求出質人行使利益返還請求權這一‘票據法上的權利并清償債務。二是通過訴訟請求法院直接確認其票據質權，并要求票據債務人付款。” 〔22 〕

筆者認為，該“二元論”觀點并沒有解決現行票據質押制度的沖突。該“二元論”觀點指出，依照《物權法》規定未在票據上記載質押背書的也能夠設定票據質權，該質權的客體為票據權利，然而《審理票據糾紛案若干規定》第55條卻明確規定：“出質人未在匯票、粘單上記載‘質押字樣而另行簽訂質押合同、質押條款的，不構成票據質押。”該觀點與最高人民法院司法解釋規定相互沖突。故此，此類觀點并沒有解決票據質押制度上的沖突。

必須說明的是，筆者對該觀點中依照《物權法》設定票據質權的實行方式不能認同。理由如下：第一，質權人請求出質人“行使期前追索權”或者要求出質人行使票據權利的請求權缺乏法律依據，無請求權基礎。基于物權法定原則，物權的種類與內容來自法律直接規定。基于現行法律，無論是動產質還是權利質，任何質權都沒有要求出質人行使權利的效用。易言之，現行法律沒有賦予質權人請求出質人行使出質之權利的權利。法律只賦予票據質權人收取票據債務人所為的給付，即便是《票據法》，法律也沒有規定票據質權人有權要求出質人行使票據債權。第二，出質人行使票據權利不是一項義務，也不是一種責任，而是一種權利。權利不能被強制。權利不行使不能通過法院依訴訟程序強制其行使。故此，要求出質人行使票據權利的請求被拒絕后不能強制執行。即便屬于一項義務，該義務也不能強制執行。第三，不能否認，在某些情況下權利人不行使權利將影響利害關系人的利益，但是解決問題的方式決不是強制他人行使權利。如果可以強制他人行使權利，則“債權人代位權制度”等無設立的必要。第四，該觀點將票據質押分為“物權法上的票據質押”和“票據法上的票據質押”兩種，如果該觀點成立，要求出質人清償債務的請求權恰恰是“票據法上的票據質押”的內容，“物權法上的票據質押”的內容中不包含要求出質人的履行義務。因為，票據出質人進行票據質押背書的，應當承擔擔保承兌和擔保付款的義務，一旦出質的票據不獲承兌或不獲付款，票據質權人就有權向票據出質人行使追索權。然而，“物權法上的票據質押”沒有背書記載，不發生擔保承兌和擔保付款的責任；物權法上的任何質權，無論是動產質還是權利質，無論是倉單質權、提單質權、存款單質權、債券質權、股權質權還是知識產權的財產權質權、基金質權，都不存在出質人向質權人履行給付義務，故要求出質人“清償債務”也缺乏請求權基礎。第五，請求出質人行使追索權或票據權利，請求出質人行使利益償還請求權，并要求出質人“清償債務”，這些權利的性質是債權而不是物權，“物權法上的票據質權”不應發生債權效力。故此，該觀點違反法律邏輯。誠然，在債券質權、存款單質權、倉單質權、提單質權制度中，質權人有收取債券的債務人、存款單的債務人、提單的債務人、倉單的債務人所為之給付的權利，但是此時質權人行使的是出質人的權利，該請求權請求的對象和請求給付的給付主體不是出質人而是出質人的債務人，如債券的發行人（如公司）、存款單的簽發人（如銀行）、倉單的簽發人（如保管人）、提單的發行人（如承運人）。除了依據《票據法》的規定設定的票據質權外，權利質中質權人無權請求出質人為一定行為的權利。第六，訴訟是程序規則而不是實體規則，通過訴訟實行質權并沒有闡述所謂的“物權法上的票據質權”的內容和效力。

四、完善票據質押制度，消除票據質權設立規則沖突

票據質權是在票據債權上設定的質權。票據質權的客體只能是票據權利。票據質權屬于債權質權的一種。債權質權的實行通過行使出質人（債權人）的債權請求權，并受領債務人的給付來實現的。如果作為質權客體的債權的內容是請求第三債務人給付動產，則經通知第三債務人后，質權人有權收取該動產。動產收取后，質權存于該特定動產之上，質權人運用動產質的實行方式實現其質權。如果作為質權客體的債權內容是請求第三債務人給付金錢，第三債務人在經出質人同意后，向質權人清償（出質人不同意的，第三債務人有提存其給付的權利和義務）的，質權人收取金錢后有權優先受償。債權質的實行方式表明，質權人是通過行使出質人（債權人）的債權來實現質權的。同理，票據質權的實行，也是通過行使出質人（票據債權人）的票據債權來實現的。所不同的是，票據質權的實行無需通知第三債務人，出質人對票據質權人有擔保義務。

票據質權的實行方式也有別于動產質權的實行方式。依據《物權法》第219條第2款的規定，動產質權的實行方式是拍賣、變賣質物優先受償，或者與出質人協議以質押財產折價后優先受償。作為票據質權的客體——票據債權，不能以任何方式轉讓。因為轉讓票據權利只能按照《票據法》的規定進行，而《審理票據糾紛案若干規定》又規定，票據質押后票據權利不得轉讓，〔23 〕故此票據質權的實行不能通過拍賣、變賣、折價的方式進行。

票據質權的實行方式還有別于其他權利質權的實行方式。《物權法》第225條規定：“匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單的兌現日期或者提貨日期先于主債權到期的，質權人可以兌現或者提貨，并與出質人協議將兌現的價款或者提取的貨物提前清償債務或者提存。”該條文中的“兌現”是針對票據、債券、存款單的，“提貨”是針對倉單、提單的。這表明金錢證券質權的實行可以通過“兌現”的方式進行。〔24 〕兌現，即向金錢證券的債務人提示證券并收取債務人給付的金錢。

票據質權的實行方式還有別于債券質權、存款單質權的實行方式。除法律另有規定之外，依據《物權法》第229條規定，債券質權、存款單質權可以動產質權實行方式實行。這意味著債券質權、存款單質權的實行方式有兩種，而票據出質后作為質權客體的票據權利不能轉讓，故票據質權的實行方式只有“兌現”一種。即便都是以兌現方式實現質權，票據質權與債券質權、存款單債權質權的實行方式也不同。兩者的區別在于票據質權的實行必須按照《票據法》的規定行使票據權利。因為，票據質權的行使過程也就是票據債權的行使過程。

既然票據質權的實行必須通過行使出質人票據債權，而行使出質人的票據債權必須遵循《票據法》的規定，那么票據質權的設定方法也因遵循《票據法》的規定，不允許《票據法》、《物權法》各搞一套票據質押規則。許多數國家和地區均如此。以下以德國、日本為例進行說明。

《德國民法典》第1275條規定：“以可以請求給付的權利為質權的標的的，關于質權人與義務人之間的關系，準用關于受讓人與義務人之間的法律關系的規定……” 〔25 〕《德國票據法》第19條第1款規定：“如果背書載有‘擔保金額、‘抵押金額字樣或其他明確表示抵押的批語，則持票人得要求行使所有的匯票權利；但持票人所作的背書只能起全權委托背書的效力。” 〔26 〕德國民法與德國票據法的這兩條規定表明，關于票據質權的實行，民法與票據法的規定是一致的。因而，德國民法關于票據質權的設定規則與德國票據法關于票據質權的設定規則也相同。《德國民法典》第1274條第1款規定，權利質權根據權利轉讓的規定加以設定。第1292條規定，對票據和其他可以背書轉讓的證券設定質權的，只需債權人和質權人之間的協議并移交有背書的證券即可。〔27 〕德國民法的這一規定表明，票據質權的設定必須背書并交付。德國學者鮑爾、施蒂爾納認為：“指示證券的出質是很少見的。其遵照第1292條，通過對質權設定之合意、背書（參見《有價證券法》第19條），以及證券的交付（第1205條、第1206條）[來進行]”。〔28 〕

與德國的做法相同，日本民法與日本票據法關于票據質權的設定、票據質權的實行完全相同。《日本票據法》第19條第1款規定：“背書上載有‘為擔保、‘為質押或其他表示質權設定之文句時，持票人得行使由匯票所生的一切權利。但持票人所為之背書，僅有代理背書的效力。” 〔29 〕《日本民法典》第363條規定：“以債權為質權標的，如有債權證書時，質權的設定，因證券的交付而發生效力。”同法第366條規定：“以指示債權為質權標的時，非將質權設定背書于其證書，不得以之對抗第三人。” 〔30 〕這些規定似乎告訴我們，日本民法關于票據質押的規定與日本票據法關于票據質押的規定不同：依據日本民法的規定，票據質權的設定可以背書也可以不背書；依據日本票據法的規定，票據質權的設定必須背書。不僅如此，這些條文似乎還告訴我們，兩部法律關于票據質押的效力也不同：未經票據背書而僅僅以交付票據方式設定的票據質權，不得對抗第三人；經票據背書方式設定的票據質權可以對抗第三人。然而，日本學者對《日本民法典》第366條規定的理解并非如此。日本學者我妻榮認為：當以指定債權（即“指圖債權”，是一種證券化的債權，它要求證券指定的債務人或該債務人指定的其他債務人清償債務。）出質時，須將設立質權的事項在證書（指定證券）上做記載，還須將該證券交付質權人。這兩項要求既是質權的生效要件，也是質權的對抗要件。〔31 〕我妻榮之所以強調《日本民法典》第366條關于票據質押必須背書的規定不僅是票據質權設定的對抗要件而且還是票據質權設定的生效要件，他是基于如下理由：其一，進行背書記載便于明確證券交付的目的，即“究竟是轉讓債權、回收債權，還是設立質權”；其二，進行背書記載在于準確進行公示，即“該記載可以作為準確判定是否屬于質權公示的依據，因此相對于無記名債權而言，這是指定債權的優點（票據法第11條、第18條、第19條）”。〔32 〕我妻榮認為：“正因為如此，只有背書和交付才能使指定債權設立的質權生效。同樣，只有背書和交付才能使該質權取得可對抗第三人的效力。毫無疑問，票據債權出質應作如上的解釋，但值得注意的是，《德國民法典》第1292條的規定是針對所有指定債權的。筆者認為，這一規定是非常正確的。相比之下，《日本民法典》的相關規定則是比較模糊。似乎指定債權出質無需在證券上做記載，僅以交付就可使其生效，出質證券上的背書（記載）則只是質權的對抗要件（第363條、第366條）。而這樣理解顯然是有悖于指定債權的性質，當然也不符合質權的屬性。因此，我們應將第363條和第366條的規定合為一體，做如上的解釋。” 〔33 〕就學理解釋而言，依據日本民法關于票據權利質的規定與日本票據法關于票據質的規定并不矛盾。〔34 〕

不容否認，票據制度中存在一種類似“無效民事行為轉換”的規則。具體地說，當某一行為不符合票據規則要求時，法律指引其按照其他規則發生效力；按照其他規則發生效力的，不違背行為人的意思，甚至可以推定行為人有該效果意思。例如《審理票據糾紛案若干規定》第62條規定：“保證人未在票據或者粘單上記載‘保證字樣而另行簽訂保證合同或者保證條款的，不屬于票據保證，人民法院應當適用《中華人民共和國擔保法》的有關規定。”票據保證與《擔保法》上的保證的主要區別在于：《擔保法》上的保證行為不具有獨立性、無因性、確定性、抽象性、文義性、外觀性；《擔保法》上的保證人承擔了保證責任后只能向被保證人求償，對被保證人的前手、承兌人無追索權；《擔保法》上的保證人不受抗辯限制等等。《日內瓦匯票本票統一公約》第24條規定：“在作成拒絕證書后或者在相同聲明后或在提示期限屆滿后的背書，只具有通常債權轉讓的效力。” 〔35 〕《德國票據法》第29條、《日本票據法》第29條、我國臺灣地區“票據法”第41條均如此規定。依照這一規定，背書人對被背書人不承擔擔保承兌和擔保付款的責任；被背書人不能請求背書人以及背書人的保證人（如有）承擔票據責任；票據債務人（如背書人的前手）可基于對背書人的抗辯事由對抗被背書人；票據債務人（如背書人的前手）可基于對背書人之抵銷事由對被背書人主張抵銷。必須明確的是，期后背書是票據背書的一種，雖然只具有通常債權轉讓的效力，但是其所轉讓的權利仍然是票據債權。因為票據權利的發生，基于票據簽發行為。票據的簽發行為是創設新的權利的行為而不是證明已經存在的權利的行為。通過背書轉讓的票據權利是該新創設的權利，因此期后背書的后果不是普通債權的轉讓，而仍然是票據債權的轉讓。依此，期后背書的被背書人因背書而取得前手的票據權利，有權要求背書人的前手和承兌人以及前手和承兌人的保證人承擔票據責任；有權以票據背書連貫來證明受讓的票據權利；有權通過提示票據來行使票據權利而無需另行向票據債務人通知票據債權轉讓的事實；質權人受領給付的，應當交還票據。

“二元論”者也許受了《審理票據糾紛案若干規定》第62條、《日內瓦匯票本票統一公約》第19條規定的啟發，提出依照《擔保法》或《物權法》設定的票據質權也能發生票據質押的效力。然而，《擔保法》和《物權法》設定票據質權的規定與《審理票據糾紛案若干規定》第62條、《日內瓦匯票本票統一公約》第19條的規定存在一個重大區別：前者并沒有規定票據質權的效力與實行方式，后者明確規定了《擔保法》意義上的保證行為與票據期后背書行為的效力與實行方式。只要法律沒有規定依照《擔保法》或《物權法》設立的票據質權的性質和實行方式，就應依照《票據法》的規定發生票據質押的效力。否則，不能確定依照《擔保法》或《物權法》設立的票據質權的效力，且不能解釋如下兩個問題。

第一，在票據質權實行過程中，質權人所行使的票據權利究竟是質權人的票據權利還是出質人的票據權利？依據票據制度，票據質權人享有票據債權人的一切權利。例如，《日內瓦匯票本票統一公約》規定，票據質權人“得行使匯票上所有的一切權利”；我國《票據法》第35條規定：“匯票可以設定質押；質押時應當以背書記載‘質押字樣。被背書人依法實現其質權時，可以行使匯票權利。”依據《擔保法》或《物權法》權利質權制度，證券質權的質權人只能行使出質人的證券債權。兩種區別導致的結果是，依據票據制度，出質人應當向質權人履行票據債務。依照《擔保法》或《物權法》權利質權制度，出質人對質權人沒有債務；依照票據制度，出質人的義務人受到抗辯的限制和抵銷的限制。依照《擔保法》或《物權法》權利質權制度，出質人的義務人不受抗辯的限制和抵銷的限制。然而，《擔保法》或《物權法》就票據質押的性質與內容未作任何規定，其效力不能確定。不能認為依照《擔保法》或《物權法》設立的票據質權按照一般證券質權（如債券質權、存款單質權）來對待。

第二，依照《擔保法》或《物權法》設定票據質權的，出質人的票據權利如何限制？票據質的規則有別于一般債權質的規則。依據《票據法》的規定，票據質權人為持票人，出質人雖享有票據債權，但是不占有票據，不能行使票據債權，也不能拋棄票據債權（票據債權的拋棄，應當以涂銷票據權利的方式進行，由于其并不占有票據，故不能實施涂銷行為，據此就票據債權質押而言，《票據法》無需對票據債權的出質人作出權利處分的限制，諸如不得拋棄債權，不得受領給付）。但是，依照《擔保法》或《物權法》設定的票據質權，依據“二元論”的觀點，票據質權的行使并不按照《票據法》的規定，這就需要對出質人作出一定的限制，諸如不能拋棄權利、不能行使權利、不能進行抵銷等使債權消滅的行為。然而，這些限制性規定《擔保法》和《物權法》都沒有規定，“二元論”所稱《擔保法》或《物權法》上的票據質權又如何在實踐中運用？

再則，按照《票據法》的規定設定票據質權的，票據質押行為無需通知票據債務人。因為，票據質權的行使必須提示票據，提示票據的過程就是通知的過程。除了票據質權人，其他人均不占有票據，不能提示票據，故不必擔心出質人行使權利。“二元論”者所稱《擔保法》或《物權法》上的票據質押則不然，其票據質權的行使并非以提示票據為要件，因而票據質押必須通知票據債務人。然而，這些規則《擔保法》或《物權法》都沒有規定，該票據質權又如何運用？

綜上所述，統一票據質押制度，解決票據質押的不同規定刻不容緩。解決這一問題的方案，不是建立票據質押“二元制”，而是修改《擔保法》和《物權法》，統一票據質權設立規則，消除票據質權設立規則的沖突。