行政指導(dǎo)淺議

【內(nèi)容提要】 本文對(duì)行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)遵循的原則進(jìn)行了初步論述，介紹了英國行政指導(dǎo)的規(guī)范原則，論述了行政指導(dǎo)的責(zé)任與救濟(jì)機(jī)制，對(duì)如何完善機(jī)制，促進(jìn)行政指導(dǎo)發(fā)揮應(yīng)有的作用提出建議。

【關(guān)鍵詞】 行政指導(dǎo) 行政責(zé)任 行政救濟(jì)

【作者單位】 蔣之民，武漢理工大學(xué)文法學(xué)院。

【中圖分類號(hào)】 DF31 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 A 【文章編號(hào)】 2095-5103（2013）02-0052-03

行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)在其職能、職責(zé)或管轄事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多樣化的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)管理需要，基于國家的法律精神、原則或政策，靈活地采取指導(dǎo)、勸告、建議等非強(qiáng)制性方法，謀求相對(duì)人同意或協(xié)力，以有效地實(shí)現(xiàn)一定行政目的之行為。但在實(shí)踐中，行政指導(dǎo)因其本身所固有的特征，暴露出它具有的一些缺陷以及負(fù)面問題。由于行政機(jī)關(guān)在是否實(shí)施行政指導(dǎo)的時(shí)候擁有自由裁量權(quán)并且是不受法律約束的，所以在這種情況下，可能就延伸出了行政指導(dǎo)的合法性、救濟(jì)性、正當(dāng)性等問題。假如行政指導(dǎo)變幻無常，沒有堅(jiān)持一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的狀態(tài)，那么對(duì)行政相對(duì)人的正當(dāng)預(yù)期以及信賴將產(chǎn)生不好的影響。只有當(dāng)行政相對(duì)人能從行政指導(dǎo)中獲益并形成正當(dāng)預(yù)期以及信賴時(shí)，行政指導(dǎo)的實(shí)效性，行政指導(dǎo)的創(chuàng)立目的才得以實(shí)現(xiàn)。

一、行政指導(dǎo)給予正當(dāng)預(yù)期和應(yīng)當(dāng)遵循的原則

1. 法律優(yōu)先原則

遵循法律優(yōu)先原則是實(shí)現(xiàn)行政自由裁量權(quán)的一個(gè)重要原則。法律優(yōu)先原則是指上一層次法律規(guī)范的效力高于下一層次法律規(guī)范。它要求在上一位階法律規(guī)范中已有規(guī)定的情況下，下一位階的規(guī)范不得與其抵觸；而上一位階沒有規(guī)定的，下一位階作出規(guī)定之后，由上一位階作出規(guī)定，并有下一位階規(guī)定服從執(zhí)行。我國《憲法》第89條第1款規(guī)定制定行政法規(guī)應(yīng)“根據(jù)憲法和法律”，第90條第2款和《國務(wù)院組織法》第10條規(guī)定制定國務(wù)院部委規(guī)章應(yīng)“根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)”，這充分說明行政法規(guī)和規(guī)章應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格的遵循憲法和法律，但實(shí)際的行政活動(dòng)中，由于經(jīng)濟(jì)和政治中的新事物的不斷出現(xiàn)，許多依行政權(quán)制定的法規(guī)和規(guī)章缺乏上位階的法律根據(jù)或者無明確的法律根據(jù)，此時(shí)為了做到行政權(quán)的合法性，那么必然應(yīng)當(dāng)退而求其次的遵循行政法規(guī)與規(guī)章符合法律的精神，與上位階法不想抵觸的原則。這樣在符合了行政指導(dǎo)合法性的同時(shí)又充分的實(shí)現(xiàn)了行政指導(dǎo)的充分實(shí)施。

2. 正當(dāng)性原則

法律之所以可以成為法，不是出自于國家，而是以正當(dāng)性為其標(biāo)準(zhǔn)。所以法的正當(dāng)性才是為大家所遵從的標(biāo)準(zhǔn)。這里再將正當(dāng)性與強(qiáng)制性作出比較，以便更好的闡述行政行為的合法性。法哲學(xué)原理中認(rèn)定，以人的倫理道德為起源的正當(dāng)性是法的內(nèi)在效力，而以國家的強(qiáng)制性和規(guī)范性為基礎(chǔ)的強(qiáng)制性是法的外在效力。正當(dāng)性是內(nèi)在的效力，是人的道德的起源，那么也就給予了正當(dāng)性更高的地位，使之高于強(qiáng)制力。強(qiáng)制力因以正當(dāng)性與否來確定其是否真正擁有不可置疑的絕對(duì)服從。當(dāng)正當(dāng)性高于強(qiáng)制性存在時(shí)，可以避免因時(shí)代經(jīng)濟(jì)的變化使得法律出現(xiàn)滯后效應(yīng)的情況而導(dǎo)致的過分依賴法律規(guī)定及其賦予的強(qiáng)制性，從而造成的不公平的現(xiàn)象。當(dāng)法律出現(xiàn)缺位時(shí)，道德可以對(duì)事物的判斷給出一個(gè)起碼是較為公平的評(píng)判。而基于法律而產(chǎn)生的行政法規(guī)與規(guī)章理應(yīng)同樣尊重行政相對(duì)人的合法權(quán)利，那么客觀上就要求行政指導(dǎo)必須遵循正當(dāng)性，必須滿足行政相對(duì)人的合法權(quán)利。

3. 秩序性原則

行政指導(dǎo)是由行政主體單一作出的，具有靈活性、溫柔性的行政行為。這一方面體現(xiàn)了行政指導(dǎo)所具有的服務(wù)性指導(dǎo)特點(diǎn)，不采取傳統(tǒng)的“命令——服從”型，是進(jìn)步的一面。但同時(shí)存在的隱患在于何時(shí)何地采取行政指導(dǎo)，行政指導(dǎo)的內(nèi)容大致會(huì)是如何，行政相對(duì)人處于完全被動(dòng)接受的狀態(tài)。因?yàn)樾姓笇?dǎo)的特殊性，使得法律無法對(duì)其設(shè)置非常詳細(xì)的規(guī)范，以免造成行政指導(dǎo)無法實(shí)現(xiàn)其功能。但這卻又的確為行政相對(duì)人造成了一定程度的不平等。那么雖然行政指導(dǎo)無法對(duì)其設(shè)置過于詳細(xì)的法律約束，但對(duì)其本身所理應(yīng)受到的法律精神、法律規(guī)則的約束似乎就是我們對(duì)其設(shè)定最低層次的約束規(guī)則“救命稻草”。通過對(duì)行政指導(dǎo)設(shè)置的最低層次的約束，可以形成最基礎(chǔ)的一種秩序，這種秩序可以為行政相對(duì)人所把握，所依賴，從而對(duì)行政行為形成一定的正當(dāng)預(yù)期。這里提到的最低層次的約束，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是在尊重了行政主體所擁有的權(quán)利的同時(shí)，對(duì)行政主體作出約束，包括義務(wù)性的規(guī)范以及禁止性的規(guī)范措施。這么分類是為了行政主體更好地行使職權(quán)而設(shè)定的。義務(wù)性的規(guī)范即行政主體應(yīng)當(dāng)且實(shí)際中必須履行的職責(zé)，義務(wù)性規(guī)范的落實(shí)可以避免行政主體應(yīng)當(dāng)作為時(shí)的不作為所造成的職能缺位問題；禁止性規(guī)范即針對(duì)行政行為的不合理、不合法性作出約束，盡可能的避免行政行為的“越位”。“秩序的價(jià)值在于保證人們行為的可預(yù)期性”。這種預(yù)期一方面是對(duì)行政主體的行為的可預(yù)期性，另一方面也是對(duì)行政相對(duì)人的行為的可預(yù)期性。在明確了行政主體的行政行為的作為以及不作為的基礎(chǔ)上，有了一定的秩序做保障，產(chǎn)生了可預(yù)期性，使得行政相對(duì)人對(duì)于行政指導(dǎo)的把握就可以做到更加準(zhǔn)確。

二、英國行政法的指導(dǎo)意義

1. 合法期待原則

在英國行政法開始階段，運(yùn)用了禁止反言的原則來應(yīng)對(duì)行政主體的行政行為活動(dòng)。具體展開而言即行政相對(duì)人由于相信了行政主體并無實(shí)際約束力的承諾，而導(dǎo)致相對(duì)人對(duì)行政機(jī)構(gòu)指定的某些規(guī)定置之不理，所以行政當(dāng)局為了緩解此類矛盾，而援用了禁止反言原則。但是隨著行政活動(dòng)的發(fā)展，行政相對(duì)人發(fā)現(xiàn)當(dāng)他與行政主體交流的時(shí)候，對(duì)主體的一些口頭承諾完全或者書面形式的協(xié)議得不到保護(hù)，因?yàn)榭陬^承諾的內(nèi)容可能本身合法但屬于越權(quán)行為，行政主體并非具有此項(xiàng)職能，從而導(dǎo)致行政主體未能履行承諾且自身受到的損失也得不到應(yīng)有的補(bǔ)償，此外書面形式的協(xié)議也有可能因行政相對(duì)人誤認(rèn)為行政主體的意思表示與自己相同而實(shí)際上并非一致時(shí)，當(dāng)行為的履行造成損失后也同樣的得不到賠償。所以英國行政法后來對(duì)非強(qiáng)制性的行政建議采取了只要是使得行政相對(duì)人認(rèn)定為真且作出相應(yīng)舉措而因此造成的損失，都皆因由行政機(jī)構(gòu)來承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任以及賠償。

2. 越權(quán)無效原則

越權(quán)無效是英國的司法救濟(jì)制度，體現(xiàn)的是超出權(quán)利范圍的無效。這里的權(quán)指的應(yīng)當(dāng)是職權(quán)。而超越了職權(quán)，不在法律授予的權(quán)力范圍之內(nèi)的時(shí)候，就產(chǎn)生了是否有效的問題。在英國，經(jīng)過法院判處無效，那么就馬上具有不可動(dòng)搖的法律效力，當(dāng)局就不可在強(qiáng)制執(zhí)行因越權(quán)而產(chǎn)生的決定。但筆者認(rèn)為在司法制度下可以對(duì)越權(quán)行為有很好的監(jiān)督，但實(shí)際運(yùn)用到行政活動(dòng)中也許就容易發(fā)生判定的難處。因?yàn)閺V泛的自由裁量權(quán)之所以未有法律約束力，是因?yàn)闊o法對(duì)行政行為設(shè)定特別詳細(xì)的規(guī)定，以免導(dǎo)致行政職能無法得到充分的實(shí)現(xiàn)。這里就存在行政行為的法律約束與行政自由裁量權(quán)的合法實(shí)施之間的矛盾。目前我國行政法的基本原則中未對(duì)越權(quán)無效作出規(guī)定。個(gè)人認(rèn)為越權(quán)無效納入行政法基本原則對(duì)行政行為的約束有一定的作用。越權(quán)無效是指超越了法律賦予行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍時(shí)，認(rèn)定行政機(jī)關(guān)的某一行政行為超越權(quán)限，在法律上無效。采納越權(quán)無效原則可一定程度上明細(xì)行政機(jī)構(gòu)的職權(quán)意識(shí)，明確自身的職權(quán)所在，不越位且不缺位，做到依法行政，有法可依。

三、行政指導(dǎo)的責(zé)任確定和救濟(jì)制度

責(zé)任的歸屬對(duì)事后判定應(yīng)不應(yīng)當(dāng)賠償、如何賠償起到很重要的作用。所以按照莫于川的觀點(diǎn)，責(zé)任的歸屬“應(yīng)分別考量指導(dǎo)方的責(zé)任和受指導(dǎo)方的責(zé)任。”

1. 指導(dǎo)方的行政行為責(zé)任又可以劃分為：①不合法的作為，即此行政指導(dǎo)本身就與法律的原則、精神相違背，所以一開始就無效，相對(duì)人所受到的損失應(yīng)當(dāng)由行政主體賠償；②行政不作為，即因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)擁有其他人所沒有的行政資源，且按依法行政而言有履行服務(wù)行政相對(duì)人，為行政相對(duì)人提供相關(guān)行業(yè)的相關(guān)合法信息的職責(zé)，而實(shí)際在職責(zé)未履行的情況造成的行政相對(duì)人的損失也應(yīng)當(dāng)由行政主體來承擔(dān)。

2. 受指導(dǎo)方的責(zé)任可分為：①在行政主體，按照相關(guān)原則履行了自身職責(zé)，作出的行政指導(dǎo)有效的情況下，行政相對(duì)人仍為了謀求自己不合法的私利而照成的損失，理應(yīng)由行政相對(duì)人自行承擔(dān)；②在行政主體所作出的行政指導(dǎo)本身就有缺陷，不符合相關(guān)法律原則精神的情況下，行政相對(duì)人自身故意視而不見，繼續(xù)服從于行政指導(dǎo)來滿足自身的私利，對(duì)于這種存在自己重大過失的情況，雖然行政主體有過錯(cuò)，但是應(yīng)當(dāng)視為行政相對(duì)人自愿為之，后果自負(fù)，由行政相對(duì)人自行承擔(dān)損失。

3. 行政責(zé)任的確立還需要擁有相應(yīng)的行政救濟(jì)制度的保證。行政指導(dǎo)救濟(jì)制度，是指當(dāng)受指導(dǎo)方認(rèn)為在行政指導(dǎo)過程中因指導(dǎo)方的責(zé)任造成其合法權(quán)益受到損害時(shí)，或認(rèn)為聽從行政指導(dǎo)后其利益犧牲太大時(shí)，通過法定渠道就該行政指導(dǎo)行為及其后果進(jìn)行爭議，以求得到及時(shí)有效的裁斷和救濟(jì)的法律制度安排。而目前我國的行政救濟(jì)以國家賠償和國家補(bǔ)償，行政復(fù)議裁判，行政訴訟等手段來彌補(bǔ)行政行為中可能出現(xiàn)的侵害行政相對(duì)人的合法權(quán)益。行政指導(dǎo)救濟(jì)制度可將其分為一下幾部分：①完善行政訴訟制度，將非強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)納入審查范圍。行政指導(dǎo)面臨的首要救濟(jì)問題如不對(duì)其責(zé)任的認(rèn)定，救濟(jì)方式多樣化、權(quán)威化進(jìn)行加強(qiáng)，那么難免會(huì)造成利用法律約束的漏洞；②將現(xiàn)有的救濟(jì)制度完善，根據(jù)現(xiàn)實(shí)的反饋情況作出相應(yīng)的修補(bǔ)；③增加本應(yīng)該有但因之前未被采納的合法且合理的救濟(jì)制度。更多的救濟(jì)方式供行政相對(duì)人行使，必定能一定程度上減少冤假錯(cuò)案的發(fā)生，并且也應(yīng)當(dāng)會(huì)提高解決爭議的速度，做到公平與效率的結(jié)合。將行政指導(dǎo)納入行政訴訟受案范圍是防止行政職權(quán)的濫用，保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的客觀要求，有效防止行政指導(dǎo)中可能出現(xiàn)的弊端。

4. 參考英國行政法中的行政專員，行政裁判所制度以及我國行政復(fù)議中以納入試點(diǎn)的行政復(fù)議委員會(huì)制度。行政復(fù)議委員會(huì)擁有大批專業(yè)化的法律人才，作為指導(dǎo)行政主體的行政指導(dǎo)的顧問，可以兼顧公平，公開和效率的原則，一方面令行政指導(dǎo)更加合乎法律精神，更加合理；另一方面為行政相對(duì)人進(jìn)行相關(guān)事項(xiàng)的解釋。通過專業(yè)法律人才的提前介入，不僅可以減少不必要的爭議的出現(xiàn)，將爭議在始發(fā)階段就扼制或者起碼說將大大的減少行政指導(dǎo)爭議的發(fā)生；同時(shí)，通過將相關(guān)規(guī)定對(duì)行政相對(duì)人作出解釋，讓行政相對(duì)人能充分了解行政指導(dǎo)，能很大程度上減少因行政相對(duì)人為謀求私利，故意對(duì)行政指導(dǎo)的缺位視而不見的情形的發(fā)生。所以將類似行政復(fù)議委員會(huì)的機(jī)構(gòu)前置有更高的優(yōu)越性和合理性。當(dāng)然，借用行政復(fù)議委員會(huì)制度主要原因在于它的專業(yè)化強(qiáng)，權(quán)威性高，同時(shí)避免“官官相護(hù)”情況的發(fā)生和增進(jìn)斷案的透明度。但同時(shí)也應(yīng)當(dāng)防止行政主體利用其本身的優(yōu)勢(shì)地位，對(duì)具有行政復(fù)議委員會(huì)性質(zhì)的專業(yè)化法律顧問團(tuán)隊(duì)施加壓力或進(jìn)行利益誘導(dǎo)，導(dǎo)致對(duì)行政相對(duì)人的極為不公平現(xiàn)象的發(fā)生。所以在此建議顧問團(tuán)隊(duì)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，出于對(duì)行政相對(duì)人負(fù)責(zé)任的態(tài)度，出于對(duì)法律的尊敬以及出于對(duì)職業(yè)道德的遵守。法律專家等組成的顧問團(tuán)隊(duì)，行政主體以及行政相對(duì)人組成的三方，有利于對(duì)行政指導(dǎo)救濟(jì)的公正性的保證。通過加強(qiáng)對(duì)行政指導(dǎo)的責(zé)任確認(rèn)以及救濟(jì)制度的完善，行政相對(duì)人的權(quán)益才得以真正的保護(hù)，并對(duì)行政指導(dǎo)活動(dòng)有正當(dāng)?shù)念A(yù)期和信賴，從而客觀上促進(jìn)行政指導(dǎo)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，促進(jìn)行政職能的實(shí)現(xiàn)。行政指導(dǎo)的完善對(duì)于依法行政，依法治國的具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

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責(zé)任編輯：陳 誠