論“商法總論”課程內(nèi)容的補(bǔ)充與完善

摘要：本文針對(duì)我國大學(xué)法學(xué)本科生和碩士研究生的商法教學(xué)的特點(diǎn)，提出應(yīng)該注重商法基礎(chǔ)理論的教學(xué)，將“商法總論”作為一門法學(xué)專業(yè)必修課獨(dú)立開設(shè)，對(duì)商法總論中商法基礎(chǔ)理論的內(nèi)容進(jìn)行創(chuàng)新，并增加對(duì)中外商法進(jìn)行系統(tǒng)介紹的內(nèi)容，尤其應(yīng)該對(duì)我國港澳臺(tái)商事法進(jìn)行必要的介紹。

關(guān)鍵詞：商法課程；商法基礎(chǔ)理論；商法總論

在我國大學(xué)法學(xué)本科生和碩士研究生的商法教學(xué)中，普遍存在不重視商法基礎(chǔ)理論教學(xué)的現(xiàn)象。“在課程體系方面，當(dāng)翻開不同的商法教科書，會(huì)發(fā)現(xiàn)不同的組成部分”，“相比民法、刑法、行政法和訴訟法等法律部門的教科書內(nèi)容之固定性和統(tǒng)一性，已經(jīng)損害了商法體系的完整，損害了學(xué)生學(xué)習(xí)商法的積極性和效果。”[1]商法課程體系不完整的一個(gè)突出表現(xiàn)就是缺少或不重視“商法總論”課程，使商法教學(xué)處于支離破碎的不系統(tǒng)狀態(tài)，損害了商法體系的完整性，影響了商法學(xué)科的建設(shè)和學(xué)生學(xué)習(xí)商法的積極性。沒有科學(xué)的理論，就沒有科學(xué)的實(shí)踐。因此，要加強(qiáng)商法基礎(chǔ)理論的研究和教學(xué)實(shí)踐，同時(shí)，補(bǔ)充和完善“商法總論”課程的內(nèi)容。

一、將“商法總論”作為一門法學(xué)專業(yè)必修課獨(dú)立出來

目前，國內(nèi)商法教學(xué)實(shí)踐中在課程設(shè)置上主要有三種模式：（1）商法總論獨(dú)立作為必修課，分論則開設(shè)公司法、證券法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法、海商法等主要的課程；（2）商法課講授總論與部分分論，再有選擇性地開設(shè)2～3個(gè)分論課程作為專業(yè)選修課；（3）商法一體化教學(xué)，將總論與分論的全部?jī)?nèi)容均在商法課中講授。[2]其中很多高等院校（包括清華大學(xué)法學(xué)院、北京大學(xué)法學(xué)院等名牌高校）的商法課程設(shè)置均采取的是第二或第三種模式。筆者認(rèn)為，應(yīng)該采取第一種模式。“商法總論”課程是商法課程群的核心與基礎(chǔ)，應(yīng)以講授商法基本理論、基本原則和基本制度為主，傳授學(xué)生正確的商法學(xué)科觀念，訓(xùn)練其基本的商法學(xué)思維。如同民法、刑法和經(jīng)濟(jì)法等課程群的設(shè)置當(dāng)中，都有一個(gè)總論課程的設(shè)置一樣，商法課程體系中也應(yīng)該將“商法總論”課程作為一門法學(xué)專業(yè)必修課獨(dú)立出來，使其成為以后開設(shè)的商法分論課程（公司法、證券法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法、海商法等）的總領(lǐng)和指導(dǎo)。考慮到商法總論課所承載的內(nèi)容，應(yīng)以每周2學(xué)時(shí)，每學(xué)期32學(xué)時(shí)為宜。而分論課程中，也應(yīng)根據(jù)課程的內(nèi)容和性質(zhì)分別設(shè)為必修課和專業(yè)選修課。而且，在堅(jiān)持商法總論課和商法分論各課程分別獨(dú)立開設(shè)的大前提下，各學(xué)校還可以針對(duì)各自的特殊情況做出一些靈活性的調(diào)整。比如：筆者所在的北方工業(yè)大學(xué)法律系，在近兩年的商法課程教學(xué)改革中，曾經(jīng)按照上述的第一種模式，分別開設(shè)了商法總論課（專業(yè)必修課）和公司法、證券法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法、海商法課程（專業(yè)選修課），但是，實(shí)行了一段時(shí)間，我們發(fā)現(xiàn)，由于學(xué)生選修課非常多以及學(xué)生不感興趣等原因，商法分論課程中的“票據(jù)法”課沒有學(xué)生選或者選課的學(xué)生很少，該課程根本開設(shè)不起來，這給我們帶來了很大的困擾。后來，經(jīng)系務(wù)會(huì)反復(fù)研究，我們采取了一個(gè)變通的方法，決定將票據(jù)法的基本內(nèi)容納入到專業(yè)必修課“商法總論”中來，將票據(jù)法作為商法總論的一個(gè)附屬內(nèi)容來講，同時(shí)，增加“商法總論”課程的課時(shí)量，從原來的32課時(shí)增加到現(xiàn)在的48課時(shí)。這樣，在保證商法課程體系的完整性的同時(shí)，又很好地解決了商法課程與其他課程的沖突問題。

以上是對(duì)法學(xué)本科生商法課程體系的安排，另外，我們還應(yīng)該對(duì)法學(xué)碩士研究生的商法課程體系做出相應(yīng)的調(diào)整，由于法學(xué)碩士研究生的課程更少，因此，不可能像本科生那樣開設(shè)那么多的選修課，所以，我們北方工業(yè)大學(xué)法律系在法學(xué)碩士研究生階段開設(shè)的商法課程主要有四門：商法基礎(chǔ)理論、商法專題研究、公司法專題研究、海商法專題研究。商法基礎(chǔ)理論主要是對(duì)本科生階段商法總論內(nèi)容的進(jìn)一步深化，增加講授不同學(xué)者的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，讓學(xué)生辨別思考；商法專題研究主要是對(duì)商法學(xué)的內(nèi)容（主要是總論、商業(yè)銀行法、證券法、保險(xiǎn)法等）以專題的形式進(jìn)行更深入的專門研究，該階段不是以教師講授為主，而是在教師的指導(dǎo)下，以學(xué)生自主進(jìn)行專題研究為主，充分發(fā)揮學(xué)生自主學(xué)習(xí)、研究的積極性和主動(dòng)性，主要鍛煉研究生的口頭語言表達(dá)能力和科研能力；公司法專題研究、海商法專題研究則是針對(duì)公司法和海商法的內(nèi)容進(jìn)行深入的專題研究，其授課方式可參照商法專題研究課程。

二、“商法總論”中的基礎(chǔ)理論應(yīng)該有所創(chuàng)新

目前，由于受商法是民法特別法理論觀點(diǎn)的影響，商法總論課程中商法基礎(chǔ)理論的內(nèi)容過分地依賴民法的基礎(chǔ)理論，既然民法已經(jīng)將商法的基本理論問題都已經(jīng)講過了，那么，商法的基礎(chǔ)理論也就沒什么新東西可講了！這也是商法總論課程在有些院校難以獨(dú)立開設(shè)的主要原因，因此，商法基礎(chǔ)理論應(yīng)該擺脫民法的束縛，創(chuàng)造出一些與民法不同的特別的理論內(nèi)容來。

1.商法是一個(gè)不同于民法的獨(dú)立的法律部門。商法有自己獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象——商事法律關(guān)系，而商事法律關(guān)系有不同于民事法律關(guān)系的獨(dú)有特點(diǎn)。而且，商事法作為成文法，在國外已經(jīng)有了三百多年歷史，這是不可否認(rèn)的事實(shí)。商事法獨(dú)立存在的價(jià)值還在于它有獨(dú)特的調(diào)節(jié)機(jī)制——營利性調(diào)節(jié)機(jī)制。商事法維護(hù)投資者和企業(yè)的營利是其恒久不變的重要宗旨。因此，商事法具有其他部門法所沒有的營利性調(diào)節(jié)機(jī)制。如：我國允許設(shè)立企業(yè)形態(tài)的多樣化（獨(dú)資、普通合伙、有限責(zé)任合伙、有限合伙等），公司法對(duì)公司設(shè)立條件的放寬，對(duì)禁止和限制經(jīng)營商品的減少，目的都是在鼓勵(lì)人們?nèi)ネ顿Y創(chuàng)業(yè)，充分利用票據(jù)、股票、債券、保險(xiǎn)等手段，以達(dá)到營利的目的。但是，商事法的這一營利性調(diào)節(jié)機(jī)制，并不是保證讓每一個(gè)人都獲利，而只是給那些守法經(jīng)營的人提供了一個(gè)公平的機(jī)會(huì)和條件，只有具備了這些條件，人們才具有了營利的可能性。顯然，這一機(jī)制是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。[2]商法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，而且是一個(gè)區(qū)別于其他法律部門的特殊法律部門。[3]

2.商法有不同于民法的特別的理論基礎(chǔ)。商法的重心曾經(jīng)由傳統(tǒng)的交易法轉(zhuǎn)移到企業(yè)法，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商法的重心又從企業(yè)法轉(zhuǎn)移到了金融法與企業(yè)法并重的局面。[4]為了適應(yīng)社會(huì)化大生產(chǎn)的需要，商法重心的這種轉(zhuǎn)變必然要求商法基礎(chǔ)理論的相應(yīng)改變。商法的基礎(chǔ)理論由注重經(jīng)營活動(dòng)的平等自由、合同自由、誠實(shí)信用，轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)維持、保護(hù)交易的高效、安全等。有學(xué)者進(jìn)一步提出了商法的十大基礎(chǔ)理論：（1）商事權(quán)利理論。包括集權(quán)理論、分權(quán)理論和財(cái)產(chǎn)計(jì)量理論。財(cái)產(chǎn)權(quán)的集中是金融的本質(zhì)，權(quán)利的集中使財(cái)產(chǎn)由“死”變“活”，由量變到質(zhì)變，由“權(quán)利”轉(zhuǎn)化為“權(quán)力”；公司內(nèi)部權(quán)力的三權(quán)分立，可以提高公司經(jīng)營的效率與安全；財(cái)產(chǎn)計(jì)量是會(huì)計(jì)法、金融法和企業(yè)法關(guān)注財(cái)產(chǎn)增值的必然要求。（2）商行為理論。包括決議理論、商行為程序理論和商行為計(jì)量理論。決議理論是建立與合同制度并行的團(tuán)體決議制度，為企業(yè)補(bǔ)充團(tuán)體生活的基本行為規(guī)則；商行為程序理論通過全面認(rèn)識(shí)意思表示、程序、行為三者的相互關(guān)系，說明程序在商行為理論中的地位和作用，以便提高商行為的效率、保障商行為的安全；商行為計(jì)量理論對(duì)商行為進(jìn)行定量研究，為金融法與企業(yè)法服務(wù)。（3）商事責(zé)任理論。包括商事責(zé)任預(yù)防理論、決議責(zé)任理論。（4）責(zé)任主體理論。包括人資區(qū)分理論、商事治理理論。[5]

三、“商法總論”應(yīng)該增加對(duì)中外商法進(jìn)行系統(tǒng)介紹的內(nèi)容

“商法總論”課程應(yīng)該側(cè)重于對(duì)商法基本概念、基本知識(shí)的介紹，使學(xué)生通過學(xué)習(xí)，對(duì)國內(nèi)外商法的發(fā)展和現(xiàn)狀，以及商法的基本知識(shí)結(jié)構(gòu)有一個(gè)系統(tǒng)地了解，對(duì)商法有一個(gè)感性的認(rèn)識(shí)。在對(duì)中外商法的內(nèi)容和歷史發(fā)展情況進(jìn)行系統(tǒng)介紹的時(shí)候，不僅要對(duì)國外商法進(jìn)行了系統(tǒng)介紹，而且，對(duì)中國大陸以及臺(tái)、港、澳地區(qū)的商事法進(jìn)行了系統(tǒng)介紹，彌補(bǔ)現(xiàn)有商法教材只注重介紹中國大陸地區(qū)商事法，而忽視對(duì)中國其他三個(gè)不可分割組成部分商事法介紹的不足。[6]

1.增加國外主要發(fā)達(dá)資本主義國家商法的立法背景、歷史沿革和主要內(nèi)容的介紹。商法是一個(gè)外來詞匯，他產(chǎn)生于西方資本主義國家，所以，學(xué)習(xí)商法必然要了解國外商法，要對(duì)法國、德國、西班牙、瑞士、日本、美國等國家的商事立法進(jìn)行簡(jiǎn)要介紹。這對(duì)于學(xué)生深入了解商法，以及如何完善我國未來的商事立法，有著重要的參考價(jià)值。國外商法典的發(fā)展大體經(jīng)過了以下三個(gè)發(fā)展階段：（1）資本主義初期發(fā)展階段的商法典，以1807年法國商法典為代表；（2）資本主義中期發(fā)展階段的商法典，以德國和日本商法典為代表；（3）適應(yīng)資本主義現(xiàn)代社會(huì)化大生產(chǎn)需要的商法典，以美國統(tǒng)一商法典為代表。正如伯爾曼所言：商業(yè)革命有助于造就商法，商法也有助于造就商業(yè)革命。[7]以上商法發(fā)展的三個(gè)階段進(jìn)一步說明了本文第二部分所述商法重心的轉(zhuǎn)變：第一階段是商行為法階段，主要是以民法交易理論為重心；第二階段是注重商主體法階段，主要以企業(yè)法的基本理論為重心；第三階段是以企業(yè)法與金融法同時(shí)并重的階段。這一部分內(nèi)容呼應(yīng)了商法基礎(chǔ)理論創(chuàng)新的那部分內(nèi)容。商法在國外的發(fā)展已經(jīng)有幾百年的歷史，學(xué)習(xí)和了解國外商事法律制度的發(fā)展過程，可以使我們更清醒地認(rèn)識(shí)世界和自我。國外商法典經(jīng)過了三個(gè)由低到高的發(fā)展階段，那么，我國將來應(yīng)該制定一部什么樣的商法典呢？[8]

2.增加對(duì)中國大陸地區(qū)以及臺(tái)灣、香港和澳門地區(qū)商事法的介紹。作為一個(gè)中國人，對(duì)中國商法全然不知或知之不全，總歸有些說不過去。中國商事立法在歷史上并非完全空白，而且，中國商法不僅僅是指中國內(nèi)地商法，還包括我國臺(tái)灣、香港和澳門地區(qū)商法。“兩岸四地”的法律制度本來是同宗同源，到了清末，港、澳地區(qū)開始走向不同的發(fā)展道路，1949年以后，大陸、臺(tái)灣兩個(gè)地區(qū)又各自走向了不同的發(fā)展道路。導(dǎo)致了目前中國商事法呈現(xiàn)出“兩岸四地”相對(duì)獨(dú)立的共同發(fā)展格局。商事法規(guī)則的不同，不利于“兩岸四地”統(tǒng)一國內(nèi)大市場(chǎng)的形成，也不可能落實(shí)“完善市場(chǎng)交易的法律制度”[9]。從“兩岸四地”商事立法各自發(fā)展情況來看，中國大陸地區(qū)與臺(tái)灣地區(qū)商事立法模式大體相同，沒有形式意義上的商法典，但有實(shí)質(zhì)意義上的商事法，在民法典之外，制定各個(gè)特別商事單行法；中國澳門地區(qū)商事立法模式承繼了葡萄牙的傳統(tǒng)，實(shí)行的是民商分立的立法模式，在民法典之外，制定有形式意義上的商法典；中國香港地區(qū)商事立法模式承繼了英國判例法的傳統(tǒng)，商事法散見于成文法與判例法當(dāng)中，沒有形式意義上的商法典。從中國商事立法的總體發(fā)展情況來看，“兩岸四地”的商事立法表現(xiàn)出一個(gè)共同特點(diǎn)：基本上都是成文立法。大陸、臺(tái)灣和澳門特別行政區(qū)的商事立法雖然表現(xiàn)形式略有差異（商事單行法與商法典的差異），但是，其商事立法均為成文法，而非判例法；香港特別行政區(qū)的商事法，除了陸上保險(xiǎn)與海商法的一小部分內(nèi)容表現(xiàn)為商事慣例和判例法外，其他絕大部分內(nèi)容也均為成文法。“兩岸四地”商事規(guī)則成文法的共同特點(diǎn)，為今后實(shí)現(xiàn)商事成文法的統(tǒng)一打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。[10]

筆者所在的北方工業(yè)大學(xué)法律系的商法課程已經(jīng)按照以上思路進(jìn)行了改革，并編寫了一部《商法總論》教材，由法律出版社出版，并成為高等教育核心教材。我校商法教學(xué)改革的實(shí)踐證明，以上商法教學(xué)改革的思路是正確和可行的。

參考文獻(xiàn)：

[1]李支.商法課程群教學(xué)體系改革探析[J].廣州職業(yè)教育論壇，2012，1（11）.

[2]王保樹.中國商事法[M].北京：人民法院出版社，2001：12—13.

[3]王瑞.商法總論[M].北京：法律出版社，2009：12.

[4]陳醇.《商法原理重述》，北京：法律出版社，2010，前言：1.

[5]陳醇.商法原理重述[M].北京：法律出版社，2010，前言：1—9.

[6]王瑞.商法總論[M].北京：法律出版社，2010：教材編寫說明部分.

[7]美]哈羅德[J]伯爾曼.北京：法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成[M].賀衛(wèi)方，等，譯，北京：中國大百科全書出版社，1993：409.

[8]王瑞.商法總論[M].北京：法律出版社，2010.

[9]中共中央關(guān)于完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定[].北京：人民出版社，2003：33.

[10]王瑞.中國內(nèi)地、臺(tái)港澳商事法比較與統(tǒng)一[M].北京：法律出版社，2009：70.

基金項(xiàng)目：本文系作者主持的北方工業(yè)大學(xué)校級(jí)教改課題“我校商法課程體系建設(shè)的改革與完善”的中期研究成果之一

作者簡(jiǎn)介：王瑞，系北方工業(yè)大學(xué)法律系副教授，主講商法學(xué)，法學(xué)博士，民商法教研室主任。主要研究方向：民商法。