中日商標法主要內容之比較及其對中國修改商標法的啟示

王 勇

(華東政法大學 國際法學院，上海 200042)

1982年8月23日，中國第五屆全國人民代表大會常務委員會通過了《中華人民共和國商標法》，形成了中國最初的商標法。之后，商標法分別在1993年及2001年經過兩次修改。目前現行有效的商標法，即2001年所修改的商標法。2001年商標法雖然相比最初的立法在諸多方面都有了很大的進步，但是，在商標保護的范圍、商標注冊的程序、商標許可的要求等各方面，仍然存在一些缺陷。為了進一步完善我國的商標制度，并與國際上通行做法相銜接，國務院法制辦于2008年前后就開始了對商標法修改的討論，最終于2011年9月1日，向社會公布了《商標法》修訂草案征求意見稿。我國的商標法將進入新一輪的修改。

日本同樣也有商標法的法律制度，且遠比中國的立法歷史悠久。日本早在1899年就制定了商標法，但此后被廢止。目前日本執行的商標法，制定于1959年4月，至今為止，該法已經過多次修改，最近一次的修改在2011年6月完成。中國與日本是一衣帶水的鄰邦，盡管兩國的國家制度不一，但兩國的經濟都經歷了相似的經濟發展階段。日本在市場經濟建設初期和中期，同樣也存在不重視商標保護的階段，隨著市場經濟的發展，日本對商標保護的重視度日益增強，其商標保護制度也日趨完善。目前中國尚處于市場經濟建設的中期階段，競爭的無序性較強，商標侵權、假冒產品時有發生，如何更好地保護商標權人，打擊商標侵權和假冒產品的現象，是商標法立法者需要研究的一個重大課題。另一方面，日本已經進入較為完善的市場經濟階段，其商標法律制度經過幾十年的演變，在立法技術上更加完善，也有較為充足的實踐經驗。所以，日本的商標法有很多值得中國借鑒之處。

一、中日商標法實體性規定之比較

(一)商標的類別

在中國，商標法將商標的種類分為商品商標、服務商標、集體商標和證明商標。其中商品商標用于商品，服務商標用于服務，而集體商標則是以團體、協會或者其他組織名義注冊，供該組織成員在商事活動中使用，以表明使用者在該組織中的成員資格的標志;證明商標是指由對某種商品或者服務具有監督能力的組織所控制，而由該組織以外的單位或者個人使用于其商品或者服務，用以證明該商品或者服務的原產地、原料、制造方法、質量或者其他特定品質的標志。

日本的商標法中，商標的種類分為商品商標、服務商標、集體商標、證明商標、立體商標和防御商標。①［日］綱野誠:《商標》(第5版)，株式會社有斐閣1999年版，第10頁。前四種商標，和中國分類基本是一致的。除此之外，日本商標法中還明確規定了立體商標及防御商標兩種。

1.立體商標是由立體形狀或立體形狀和文字、圖案的組合所形成的商標。由于立體商標可能與版權、專利尤其是外觀設計專利發生沖突，因此，很多國家在相當長的時間內都沒有將立體商標列入保護范圍。但相對于平面商標，立體商標具有更強的視覺沖擊力，更能識別商品或服務的出處，對于某些具有特別立體形態的商標而言，有更強的保護力度。中國的商標法在2001年之前，對立體商標是不加保護和注冊的，2001年商標法修改后，規定“文字、圖案、字母、數字、三維標志和顏色組合”可以作為商標申請，其中的“三維標志”就意味著立體商標的被認可。不過，由于法律沒有明確規定立體商標，因此在實踐中立體商標的注冊往往比平面商標的注冊要難上很多。

2.防御商標則是指對于某些著名的商標，可以在已經注冊商標的商品或服務以外，制定其他商品或服務，并在這些商品或服務上注冊和原來已經著名商標一致的商標。簡而言之，如果某一注冊商標在其制定的商品或服務領域比較有名，則該商標權人可以申請在其他商品或服務上注冊防御商標。②［日］日本特許廳:《工業所有權法逐條解說》，社團法人發明協會1999年版，第21頁。防御商標的作用，有點類似于馳名商標的保護，是為了防止他人惡意利用某種商品的知名度，在其他非同類商品中進行注冊該商標，從而造成消費者誤以為該其他商品和知名商品之間存在某種聯系。在中國，并沒有防御商標的概念，申請人可以在所有類別的商品或服務上申請商標。有人認為這就等同于防御商標的性質了。但是，由于商標有三年內必須使用的規則，如果只是泛泛地在所有商品或服務上申請商標，對于大部分商品或服務而言，這個商標可能是不會被使用的，這樣，就會造成這個商標在大部分不使用的商品或服務上被撤銷的可能性。而防御商標則不會有這一風險。由于日本的商標法采取“一標多類”的原則③所 謂一標多類，是指無論某個商標注冊到多少類的商品上，申請人所得到的，都屬于一個商標。與之相對應的則是“一標一類”原則，即某個商標只能注冊到某一大類的商品上，如果該商標注冊到兩大類或以上的商品之上的，就屬于兩個或兩個以上商標。，防御商標中的其他商品或服務，是和該商標注冊人的主要商品或服務同屬一個商標，該商標人只要將商標使用于其主要商品或服務，就不會造成該商標因長期不使用而被撤銷的風險。

(二)類似商標使用的禁止

商標的作用，是用于將某個商品從其他相同或類似商品中區分出來，防止消費者產生混淆，因此，商標法都禁止未經商標注冊人許可在同類商品或類似商品上使用和注冊商標相同或近似的商標。我國商標法和日本商標法都有類似的規定。

在同類或類似商品上使用相同商標的行為，很容易辨別。不過，對于什么是“近似”商標，則沒有那么容易辨認了，我國的商標法對于什么是“近似”并沒有做進一步的法律規定。盡管學術上有認為“會造成商品出處的混淆，使消費者發生誤認誤購”的，屬于近似，但通常實踐中的理解，近似商標，主要是在商標的形態或外形上類似，讓消費者誤將某種商標看成另一種方面，例如“Hitachi”(著名品牌“日立”的讀音)和“Htiachi”在外形上頗為相似，按中國的法律，無疑會被視為是近似商標，但是，“ヒタチ”(日立的日文假名)和“Htiachi”則在外型上毫無一致可言，是否會被視為近似商標，在我國的法律上無法可循。也就是說，假設在中國僅注冊了“日立”這樣的商標，那么，“日立”商標權人以外的第三者注冊“ヒタチ”或“Htiachi”是可能會被認可的。④在 日本的商標保護案例中，法院將“ヒタチ”、“hitachi”和“日立”認定為同一商標。參見工藤莞司:《從實例解說商標審查標準》，社團法人發明協會1996年版，第186頁。

而按照日本的商標法，商標的類似性，不僅僅表現于商標外形的相似，同時也表現為含義的相似，即使兩個商標在外形上毫無相似可言，如果其含義上存在類似，并容易導致消費者誤解的話，該商標也將被視為具有類似性。如上述例子中，即使在日本國內僅注冊了“日立”這樣的商標，無論是“ヒタチ”(含義相同)、“Hitachi”(含義相同)還是“Htiachi”(含義上類似)，都將被認為是具有侵犯了“日立”商標，而無法注冊或被判為是商標侵權。⑤［日］田村善之:《商標法概說》，株式會社弘文堂2000年版，第53頁。

(三)商標惡意注冊的禁止

商標的保護，理論上分為“使用主義”和“注冊主義”兩種。①何盛明:《財經大辭典》(下卷)，中國財政經濟出版1990年版，第1719頁。前者的保護對象是正處于使用狀態的商標，不管該商標是否有注冊，而后者的保護對象則是已經注冊的商標，不管是否處于使用狀態。目前，法律上普遍適用的是注冊主義，中國和日本都是如此。

但在這種原則之下，出現了一個嚴重的現象，即“搶注行為”。特別是當一個國家的經濟正處于蓬勃發展期，外國的商品紛紛進入該國的時候，該行為特別明顯。商標搶注者在國外商品剛剛進入，但未就該商品在國內進行注冊的時候，搶先注冊該商標，造成真正的使用者無法使用，搶注者的目的普遍不是為了利用該商標，而是為了將該商標高價賣給真正的權利人以獲取漁翁之利。為了防止這一現象，商標法中有一條規定，即禁止注冊商標在三年內不使用的情形。不過，就這一規定，中日商標法有細微的差別。中國的商標法規定，如果注冊商標三年內不使用的，商標局可以責令改正或撤銷商標。而日本的商標法則規定，如果注冊商標三年內不使用的，商標局可以撤銷商標，但注冊人有正當理由的除外。②［日］小野昌延:《商標法概說》(第4版)，株式會社有斐閣2008年版，第237頁。對比中日商標法，可以發現有兩個區別:其一，是中國的商標法規定了三年不使用的兩種可能結果，包括責令改正。而在實踐中，商標局往往是不會立即撤銷商標，而是先責令改正。這種規定，恰恰給了惡意搶注者一個保留商標、繼續圖謀不當得利的機會。筆者就碰到過這樣一個案例，惡意搶注者注冊了他人的商標，三年未使用后，權利人向商標局申請撤銷該商標，商標局卻做出了責令改正的判斷。由于這一商標是用于網絡的商標，之后，搶注者用非常低的成本利用該商標注冊了一個網站，達到了使用商標的要求。最后，權利人不得不花了十數萬的巨額，將該商標從搶注者手中買入。試想，如果法律不給予惡意搶注人改正的機會，立即撤銷該商標，真正的權利人也就不會損失這十數萬的費用了。

當然，如果僅規定“三年不使用就要撤銷商標”的話，同樣也會造成另一個后果，就是注冊者是真正的權利人，只是因為某種原因而造成未使用的情形時，如果一味要求撤銷，也會損害權利人的利益。這就是中日商標法的第二個區別，即注冊人如果有正當理由的，即使三年內未利用，也不會導致商標被武斷地撤銷，從而導致權利受損的后果。

(四)馳名商標的保護

盡管對商標的保護采取注冊主義是國際上通用的原則之一，但對于馳名商標的保護超出注冊主義的束縛，同樣也是國際上通用的商標保護原則。在對于馳名商標的保護上，中日兩國的法律規定同樣也存在一些區別。

按照中國的商標法，可以把對馳名商標的保護分成兩類:一類是對于相同或類似的商品或服務，即使馳名商標未在中國注冊，他人也不得通過復制、模仿或翻譯該馳名商標而進行注冊或使用;第二類是對于不相同或不類似商標，僅僅在馳名商標已經在中國注冊的情況下，他人不得通過復制、模仿或翻譯該馳名商標而進行注冊或使用。按照日本商標法的規定，第一，同樣不得在相同或類似的商品或服務上注冊他人尚未注冊的馳名商標;第二，對于不相同或不類似的商品或服務，則規定，不得出于不正當的目的，在不相同或不類似的商品或服務上注冊和他人馳名商標相同或類似的商標。③［日］田村善之:《商標法概說》，株式會社弘文堂2000年版，第245頁。

縱觀中日兩國商標法對馳名商標的保護，不同之處主要是對馳名商標在不相同或不類似的商品或服務上的保護。按照中國的規定，只有在該馳名商標已經在中國注冊的情況下，他人才不得將其注冊在不相同或不類似的商品或服務上，換言之，如果馳名商標尚未在中國注冊的，則他人可以將其注冊在和該馳名商標不同的商品或服務之上。而按照日本的商標法，無論該馳名商標是否已經注冊，他人都不得利用其在不相同或不類似的商品或服務上注冊，但前提條件是該注冊是出于不正當目的的。筆者認為，保護馳名商標的目的之一，在于防止該馳名商標被淡化④淡化，是指將他人的馳名商標注冊于非類似的商品或服務之上，雖然不一定造成消費者的混淆，但可以降低該馳名商標所指示的商品的能力。。如果僅僅是保護已注冊的馳名商標不被注冊到非類似商品或服務之上的話，則在保護的范圍上相對狹隘，在經濟全球化的當今，不利于保護一些世界知名但尚未在中國注冊的馳名商標。

除了上述法律規定之外，中日兩國對于馳名商標的保護，在實踐中還存在的一個不同之處是:中國在判斷商標是否馳名時，限于該商標在中國國內的知名度。而在日本，則不論該商標是在外國馳名，還是在日本馳名，都可以按照馳名商標進行保護。①李明德:《中日馳名商標保護比較研究》，《環球法律評論》2007年第5期，第85頁。相對于中國的實踐，日本對馳名商標的保護范圍是非常寬泛的。

二、中日商標法程序性規定之比較

(一)商標的申請

在商標申請方面，中日兩國都采用國際通用尼斯分類目錄，要求申請人在商標申請時提出商標所適用的商品或服務的范圍，并根據申請人所指定的商品或服務注冊商標。不過，在提出申請的時候，中國采取的是“一標一類一件申請”的方式，也就是說，按照商品或服務的分類，來確定商標的個數，一個商標在只能在某一類商品或服務上注冊，如果相同的商標在兩類以上商品或服務上進行注冊，則被視為是兩類以上的商標。日本則采用“一標多類申請”制度，即同一個商標可以在多個商品或服務上進行注冊。②［日］豐崎光衛:《無形財產法及商事法的諸問題》，株式會社有斐閣1997年版，第91頁。對于這一制度，筆者認為，中日兩國的制度各有所長。

首先，從程序的簡繁角度來講，無疑，日本的“一標多類”制度較為合理。商標尼斯分類目錄將商品和服務分成共40余大類，每大類中又包含眾多小類。假設某一申請人希望將他的商標在所有的商品和服務上進行注冊，那么，按照中國的制度，該申請人需要進行40多項的商標申請，商標局也會進行40多項的商標審核，并在審核通過的前提下頒發40多份商標證書。這自然會加重申請人及商標局的負累，增加行政手續的繁瑣性。相反，根據日本的“一標多類”申請制度，無論申請人將某種商標適用于多少種商品或商標，都將視為一個申請合并進行注冊，自然會減少很多不必要的手續。

其次，中國的“一標一類一件”申請制度也有其合理性。因為42類商品和服務有其獨立性，各類不同的商品和服務之間不盡相同。分別注冊，對商標權人處理其中一項商標相對合適。例如，商標權人在多類商品和服務中申請了相同的商標，此后商標權人希望處理掉其中一部分商品或服務的商標，將其轉讓給第三方，而同時保留其他商品或服務上的商標的情況下，按照中國的制度，由于每類商品或服務針對的商標都是獨立的，商標權人只要將他希望處理的商標進行處理就可以了。而按照日本的制度，由于所有的商品或服務都僅對應一個商標，因此，商標權人需要將他所有的商標進行分割處理，才能將他希望轉讓的那部分轉讓給第三方。③［日］日本特許廳:《工業所有權法逐條解說》，社團法人發明協會1999年版，第144頁。

(二)商標的審核周期

中日兩國對商標的保護期限皆為10年，從注冊公告之日開始起算。同時，在商標到期之前的六個月類，商標權人可以申請延期，延期同樣也為十年。不過，在實踐中，申請人從向商標局提出商標注冊申請，到商標注冊公告，即申請人取得商標權為止所需要的時間都較為長久。中國通常都需要一到兩年的時間，申請人才能取得注冊商標權，日本在長久的實踐中，也一直和中國類似，申請人從提出申請到商標獲得注冊，需要一年以上的實踐。④［日］村林隆一:《判例商標法》，社團法人發明協會2007年版，第254頁。但是，在2009年開始，日本完善了其商標審查制度，加快了商標審查的進度，目前，從提出注冊申請到審查核準注冊大致需要六個月的時間。除此之外，日本還設置了商標加速審查的制度，即商標申請人在有合理理由的情況下，可以向商標局提出申請，要求加速商標審查的進度。商標加速審查制度目前主要適用于申請人已經將商標用于指定的商品或服務;或者是已經進行了一定程度的使用準備、并且確實存在急需確定權利的情況。⑤［日］森智香子:《中日商標申請注冊制度比較》，《中華商標》2009年第12期，第44頁。

筆者認為，商標的審查周期對保護商標權利人而言是非常重要的。由于商標未被正式注冊之前，權利人不能以其商標權對抗第三人、阻止他人利用相同或相類似商標，商標審查周期越長，對商標的保護就越不利。特別是對于某些已經使用，甚至已經具有一定知名度的商標，如果商標審查周期過長，很容易被他人鉆空子。這種情況在國際性品牌中特別明顯，很多品牌在國際上早已被人所熟悉，但由于在中國沒有進行商標注冊，在商標審查期間，他人就可以利用這些商標進行一些侵犯權利人及消費者的活動。因此，縮短商標審查周期，并納入加速審查制度是非常有利于保護商標權人的利益的。

(三)商標的異議及駁回商標注冊制度

為了防止惡意的商標注冊侵犯到第三人現有的在先權利，對于商標注冊，中日兩國都設置了商標異議制度。他人對于申請注冊的商標有異議的，可以向商標局提出申請，要求駁回商標的注冊申請。中國的商標法規定，對于初步審定的商標，在初審公告之日起三個月內，任何人可以提出異議，公告期滿無異議的，商標將被正式注冊。日本商標法的異議期則有所不同，它不是在初審公告和注冊公告之間，而是在注冊公告之后的2個月內。①［日］日本特許廳:《工業所有權法逐條解說》，社團法人發明協會1999年版，第63頁。這一時間的安排，有其一定的合理性。因為對注冊商標有異議的第三人，往往是無法知道申請人已經提出商標注冊的申請的，只有在初審公告之后才可能注意到，但由于實踐中提交商標異議的準備工作需要花費大量的時間，在初審公告期內有時候無法完成，因此，將異議期安排在初審公告期滿之后、正式注冊之日起的某段時間內，對于異議人而言是為其爭取了時間，有利于其為異議的提出進行充足的準備。當然，筆者認為，日本法在初審公告和正式注冊之間沒有允許第三人提出異議，而且異議期限比中國的相對較短，這也是存在一定的缺陷的。

在駁回商標申請的制度上，中日兩國制度之間也存在一定的差異。原則上來講，中日兩國的商標制度都將以下幾種情形視為需要駁回商標申請，即商標所對應的商品或服務范圍不明確;和他人的商標存在相同或相類似的情形，或侵犯了他人的在先權;商標本身缺乏顯著性。不過，在駁回程序上，日本的商標法不存在部分駁回的情形，也就是說，只要申請人申請的商標中，有一部分商品或服務存在駁回的情形，那么這個商標作為一個整體，就將全部被駁回。②［日］涉谷達紀:《商標法的理論》，東京大學出版會1996年版，第150頁。這個制度，和之前提到的“一標多類”申請制度是相互聯系的。因為按照日本的申請制度，無論申請人在多少類商品或服務上進行商標注冊，都將被視為是一個商標的注冊，這樣的話，就會導致盡管只有一類或部分商品或服務不符合注冊標準(例如在該類商品或服務上，第三人已經注冊了相同或類似商標)，那么，其他商品或服務即使符合注冊標準，也將會因為屬于一個商標注冊而被一同駁回。對于這一點，筆者認為，反而是中國的制度較為合理，畢竟不同類別的商品或服務具有獨立性，某一類商品或服務被他人所注冊，并不應當影響到其他商品或服務的商標注冊。

(四)對商標侵權行為的處罰

對于商標侵權行為，中日商標法都規定商標權人可以要求侵權人停止侵權行為、消除侵權所造成的影響、以及賠償經濟損失。不過，按照中國的商標法，商標權人發現商標侵權行為的，可以采取兩種方式加以阻止，一是向法院提起訴訟;二是走行政手續，要求工商行政管理部門進行處理，除了當事人自身要求外，工商部門也有職責自行對侵權行為進行查處。相比較而言，日本對于商標侵權案件，都是需要商標權人自行向法院提起訴訟。

中國商標法對侵權行為的制止，引入行政手段，是符合中國國情的。在中國，由于知識產權的發展歷史較短，人們的維權意識及能力尚未成熟，這在一定程度上有必要由行政部門提供幫助;另一方面，由于訴訟程序需要一定的時間，而在法院判決生效之前，是否侵權的性質尚未明了，侵權行為往往因此而繼續存在。對于侵權行為，在訴訟程序終結前就能制止的話，也有利于及時地保護商標權人的利益，在這一點上，行政手段的效力往往是高于司法程序的。

在侵權行為的處罰內容上，中日商標法基本上是一致的，都包括要求停止侵權行為、消除影響和賠償損失等。這里僅對要求賠償損失時的賠償數額做一簡單比較，中國商標法規定的賠償數額的確定，以侵權人在侵權期間所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間的損失為依據;而日本商標法則規定，以侵權人的違法所得，或者該商標的許可使用費為依據進行賠償數額的確定。

三、中國修改商標法的相關啟示

筆者行文之時，時值中國商標法進入新一輪修正之際，全國人大也公布了新一輪修改的征求意見稿。相對于現行法律，征求意見稿對商標法在多方面進行了修改，例如，在商標的保護對象上，除文字、圖案、立體形狀等，將聲音也列入了可申請商標的范圍;加強了馳名商標的保護力度，規定將他人馳名商標用于商號的行為亦構成商標侵權等。在此情況下，研究和反思中國商標法的立法狀況，特別是結合商標法修改的征求意見稿，有其重要的理論和實際意義。通過比較中日兩國的商標法律制度，對中國來說，有如下啟示:

首先，總的來說，中國商標法的修改，既要借鑒日本商標法的先進經驗，又要在符合中國國情的前提下，穩妥地進行。一方面，日本的商標法律制度相比較中國而言確實有很多值得中國學習之處，中國應當在修改本國商標法時加以借鑒。另一方面，日本的商標法律制度并非完全都適用于中國的國情，特別是目前中國侵犯商標權的行為泛濫，必須通過行政力量有效地制止這些不法行為。因此，中國需要立足于本國的實際情況，制定有中國特色的商標法律制度。

其次，關于商標實體保護的修改建議。第一，對于商標的保護范圍，應當加強立體商標注冊的可行性，對立體商標的注冊標準進行明確的規定;同時，也可以明確引入防御商標的概念，對于一些具有較大明確但尚未被認定為馳名商標的，在注冊了防御商標的前提下，可以不適用三年不使用將被撤銷的規則;此外，可以將聲音和顏色也作為商標的客體范圍。①關于這一點，第三次修訂的大陸商標法草案中，刪除了對商標可視性的要求。中華商標協會負責人原琪說:“以后，聲音也可以用來注冊商標，這就擴大了商標注冊的客體。”此外，草案還放開了單一顏色商標的注冊，這在以前都是被禁止的。”參見《聚焦兩岸商標法修改:聲音、氣味也能注冊?》，http://www.huaxia.com/tslj/lasq/2012/11/3073543.html，2012 －11 －7/2013 －2.第二，對于所謂類似商標的判斷，應該明確立法規定，不能僅僅從外型上進行比較，同時也需要從含義上進行比較，只要含義上也會造成消費者混淆的，同樣也屬于類似商標，在他人已經注冊的情況下，對這類商標不予注冊。第三，加強對馳名商標的保護。在經濟全球化的當今，馳名商標的保護不應僅局限于中國國內的馳名，對于尚未進入中國市場但已經為眾人所耳熟能詳的商標，也應當視為馳名商標進行保護;同時，被認定為馳名商標的情況下，不論其是否已經在中國注冊，保護范圍都應當擴大至不同類或相似的商品或服務。②第三次商標法的修改重點之一就是加強對馳名商標的保護，參見《扼制惡意強注加大處罰力度》，《上海法制報》2012年9月4日A8版。另一方面，通過加大對商標侵權行為處罰力度來加強對馳名商標的保護。如增加應承擔法律責任的侵權種類，③如可以包括未經許可將他人商標作為企業字號或商品名稱、幫助他人實施商標侵權等。提高法定侵權賠償數額，加大對重復侵權的處罰力度，減輕被侵權人的舉證責任等。

再次，關于商標程序法上的修改建議。第一，對于“一標一類一件”的申請方式，筆者認為雖然無需廢止這樣的原則，但可以通過一份申請，將同一商標注冊到多個類別的商品中。關于這一點，新的商標法征求意見稿也已經提及，并規定“通過一份申請就多個類別的商標申請注冊同一商標的具體辦法由國務院工商行政管理部門規定”。這對于商標申請人而言，無疑是減輕負擔的利好消息。第二，應當縮短商標的審核周期。商標的保護期限僅為10年，可是商標從提出申請到注冊公告，實踐中多數需要2年的時間。關于這一點，筆者認為，應當明確規定商標的審核周期，并設立加速審查制度，以縮短申請人取得商標的時間。第三，簡化商標異議的程序。目前，我國商標異議的程序包括:向商標局提出異議、向商標評審委員會提出復審、向人民法院提出行政訴訟(包括一審、二審)。其中異議及復審程序還沒有期限規定。所有的程序走完，普遍需要4到5年時間，對于關系人而言，是一個非常大的訴累，而且實際情況是，一旦第一步異議被駁回，復審和行政訴訟想顛覆異議的可能性非常小，這使得之后的程序都成了形式。筆者認為，要改變這一狀況，首要的是對異議和復審程序規定一個明確的期限;另外，對于異議不服的，給予利害關系人選擇復審或訴訟的權利，而沒有必要非得以復審為訴訟的前置程序。