外資并購中的反壟斷審查研究

摘要 外資并購中可能存在損害市場競爭的情況，因此有反壟斷規制的必要性。新修改的《并購規定》把外資并購的反壟斷審查專章變遷為經營者集中審查，這樣就把外資并購納入到反壟斷法中的經營者集中領域，此舉有利于反壟斷法制的統一，但同時也引發一些反壟斷法固有問題。本文對《并購規定》和《反壟斷法》相互之間的部分問題予以研究，以期對外資并購的經營者集中審查制度完善有所啟迪。

關鍵詞 外資并購 反壟斷審查 經營者集中 反壟斷法 并購規定

外國投資者并購境內企業，基于國家主權和經濟安全的考慮，我國法律對此予以高度的關注。面對越來越普遍的外資并購行為，2003年3月，原外經貿部（現商務部）等四部委發布《外國投資者并購境內企業暫行規定》；后該暫行規定于2006年8月進行修改。在該規定中，專章規定了外資并購的反壟斷審查（其中第五章的章名為“反壟斷審查”）。伴隨著2007年8月30日《中華人民共和國反壟斷法》的通過，并購規定與時俱進，于2009年6月由商務部進行修改。在2009年的修改稿中，刪除了第五章的反壟斷審查的部分，修改為經營者集中審查的一條：“第五十一條 依據《反壟斷法》的規定，外國投資者并購境內企業達到《國務院關于經營者集中申報標準的規定》規定的申報標準的，應當事先向商務部申報，未申報不得實施交易。”這樣就把外資并購的反壟斷審查納入到了反壟斷法領域經營者集中的范疇之內。

國際上公認的反壟斷法三大規制領域為壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中。商務部此舉表明，雖然外資并購存在其特殊性，但其本質仍是經營者集中問題，納入到經營者集中審查的范疇，也有利于法制的統一。在此，也不得不說，外資并購的反壟斷審查修改為經營者集中審查，彰顯著外資并購領域法律的進步，但同時也把反壟斷法中存在的缺憾帶入到外資并購的反壟斷審查領域。

二、外資并購的消極影響及反壟斷法規制的必要性分析

外資并購本身，除了國家安全這個類似于民法中誠實信用原則、經濟法中實質正義社會公平這種模糊的概念之外，剩下的問題就和經營者集中審查基本符合。所以在此不討論國家安全審查，僅僅就外資并購中經營者集中問題進行研究。

競爭法的精髓在于保護市場競爭，外資并購進行經營者集中審查即意味著外資并購的行為可能對于市場競爭產生了消極影響。在中國進行并購的大多是跨國公司，并購多是為了盡快占領中國市場，減少投資風險，使自身利益最大化，其投資目標和經營方式都會存在不符合我國經濟發展要求的因素。外資并購除了導致大量中國品牌流失，削弱了我國品牌產品的競爭力；以及可能危害國家產業安全和經濟安全外，很重要的一點是：外資并購會導致行業壟斷。2004年5月，國家工商總局發布的《在華跨國公司限制競爭行為表現及對策》就指出，在華跨國公司在市場競爭中具有明顯的市場優勢地位，有的還占據絕對壟斷地位。例如，利樂軟包裝產品的市場占有率都高達95%；在感光材料行業，柯達公司在中國市場占有率超過50%，富士公司在中國市場占有率超過25%。這些外資企業在取得中國市場的壟斷地位以后，憑借其技術優勢、品牌優勢和規模經濟優勢，形成行業競爭壁壘，利用自身的壟斷地位獲取高額壟斷利潤，損害了我國消費者的利益。

而市場機制被證明是實現資源配置最有效的一種經濟機制，競爭機制又是市場機制的核心，有效競爭機制的建立可以推動市場經濟的健康發展。只有自由有效的競爭才能實現資源的有效配置。而企業并購，其最直接的結果是減少競爭者，增加市場集中度，從而可能阻礙其他競爭者進入市場，限制甚至消滅有效競爭。所以，為了充分發揮競爭機制的作用，各個國家都通過反壟斷法對企業并購（含外資并購）進行法律上的監督控制。例如，德國通過《反對限制競爭法》對企業并購執行嚴格的監控。美國控制企業并購的最重要的法律是《克萊頓法》。歐盟則是通過《企業合并控制條例》對企業并購進行控制，還有日本的《禁止壟斷法》等。

三、外資并購經營者集中審查的部分問題及評價

1、審查期限設置更加合理

《關于外國投資者并購國內企業的規定》規定， 商務部和國家工商行政管理總局應在收到外資并購申請后的90天內作出批準或者不批準的決定。但因為在企業合并的過程中， 企業的組織結構處于一種不穩定的狀態，這種不穩定會影響企業的生產經營效率。所以從企業角度來講， 這種狀態的持續時間越短越好。90天的審查期限無疑過長。

顯然，《反壟斷法》考慮到了這一問題， 將外資并購的經營者集中審查時間分為兩個階段：初步審查和進一步審查。初步審查階段為30天，并且規定在期間屆滿沒有得到答復情況下，視為合并已經得到批準，這樣就可以使那些明顯不具有限制競爭影響的合并在一個很短的時間內從反壟斷法執法機構那里得到批準的答復。只有那些規模較大且存在違反反壟斷法上競爭擔憂的合并，才需要進行為期90天的進一步審查。這樣的規定更符合企業的利益，也更符合國際慣例。

2、外資并購中競爭政策和產業政策的協調

外資并購領域還有一塊很重要的制度，就是外資的市場準入限制，其主要體現在中國1995年6月發布了《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》（已修改五次）。指導目錄中，將產業分為鼓勵、限制、禁止類。該市場準入其實質是產業政策在起作用。而反壟斷法中，其最根本的目的是維護競爭，因此其奉為首位的是競爭政策。由此產生了競爭政策和產業政策的沖突和協調問題。

關于這個問題，反壟斷法本身也是沒有一個明確的立場。《反壟斷法》第28 條的反壟斷實質審查標準要求考察并購對競爭造成的影響，但在第27 條又要審查機構考察“經營者集中對國民經濟發展的影響”，這當然包括產業政策在內的其他經濟政策的考量。那么這就有一個矛盾，到底反壟斷審查是以競爭政策為主，還是以產業政策為主？如何協調？中國政法大學競爭法研究中心主任時建中教授認為競爭政策應該成為其他經濟政策的基礎和公約數，是其他經濟政策的靈魂。

對美日等發達國家予以考察，發現美國一直是奉行競爭政策高于產業政策，而日本對于產業政策的關注遠遠大于競爭政策。這些現象的形成與其本國的國情密切有關。但是筆者認為，市場經濟國家應該是由市場機制、競爭機制來維護市場中有效的資源配置，所以保護競爭的競爭政策需要提升到一定的高度來統領其他經濟政策，以更好的維護市場競爭。產業政策作為一個經常性的宏觀調控政策，其不穩定性也決定了：產業政策僅僅是一個輔助性政策。所以，依筆者看來，競爭政策的作用是大于產業政策的，在產業政策的制定中，應該充分關注到競爭政策的實施。最后可以考慮在《反壟斷法》中對于競爭政策和產業政策的協調問題予以規定，明確兩者的關系。

3、商務部、國家工商總局之間的職責分工趨于合理。

《并購規定》中，要求外國投資者向商務部或國家工商總局進行申報。在此，筆者認為這是當時對反壟斷認識不清，無法對壟斷行為的主管單位進行明確的分工，所以只有選擇模糊立法。具體來說應該是，外資并購的反壟斷審查由商務部來主管。而在并購規定之所以加入國家工商總局，是考慮到跨國公司多利用自身支配地位來從事一些濫用行為，這部分的主管權限是在國家工商總局。因此把外資并購的反壟斷審查納入到反壟斷法的經營者集中審查范疇之內，已經是相對合理、比較大的進步。

趨于合理并不意味分工正確。是否設立一個統一的高度獨立性的反壟斷執法機構一直是反壟斷領域一個很重要的研究命題。統一的執法機構既有利于信息的全面把握，信息共享；也有利于解決反壟斷三大執法機構之間（商務部、國家工商總局和發改委）的職責劃分不清所導致的執法權爭奪和執法權懈怠。例如經營者集中的管轄權在商務部，商務部對于附條件的經營者集中，需要有后續的持續監管；而經營者集中后易于發展為市場支配地位，由此產生濫用市場支配地位的行為，這個濫用行為是不遵守經營者集中的限制性條件還是純粹的濫用，這就產生了權限不清。另外國家工商總局和發改委的分工僅僅是依據價格，和價格相關的壟斷協議和市場支配地位的濫用由發改委負責，其他的是國家工商總局的權限，但是幾乎所有的行為都會涉及或者影響到價格，價格和非價格實在難以區分。所以建立統一的反壟斷執法機構或許是一個不錯的選擇。不過要打破現有的部委權限劃分，需要諸多努力。

4、外資并購經營者集中審查的法律責任評價

反壟斷法能否有效地得到實施，在很大程度上取決于能否建立一個反壟斷責任制度對壟斷行為進行有效地制裁。歷史地看， 反壟斷法淵源于民事侵權法。最初反壟斷法規定責任主體應承擔民事責任，然而隨著壟斷等各種限制競爭行為的大量出現，事實上己超出了傳統的民法調整范圍，單靠民事責任的規定也不足以有效地制止其發生。為維護社會公共利益，要求國家通過行政手段對其進行直接干預， 從而使行政責任成為反壟斷責任制度的重要組成部分。而有關刑事責任的規定， 對于威懾競爭者謹慎從事那些嚴重危害社會的反競爭行為， 在任何時候都是必不可少的。可以說現代的反壟斷法規制手段已由單純的民事手段發展成為兼有民事、行政和刑事責任的綜合手段。綜觀現代主要國家的反壟斷法， 無不綜合地運用民事、行政和刑事責任來規制壟斷行為。例如：美國行政責任主要形式是責令停止違反行為和罰款；民事法律責任有三倍的懲罰性賠償；在刑事責任上，美國最早的反壟斷法律《謝爾曼法》，幾乎就是以刑事責任的面孔出現的。該法中第一到第三條中的違法行為都被視為重罪。且美國的司法部是美國的公訴機關，所以反壟斷法的部分執法權交給司法部也是這個原因的考慮。

而在我國，反壟斷領域針對壟斷行為幾乎沒有刑事責任（唯一的刑事責任是關于串通招投標，具體的刑事責任規定在刑法里面）。且在反壟斷法草案一審稿的第四十九條曾規定，“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但是二審稿刪除了“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。刑事責任的缺乏對于反壟斷法執行及威懾功能的發揮到底有多大影響還不得而知。且對于行政責任里面，我國對經營者集中的罰款數額是50萬元，這對于經營者集中審查申報標準中的20億，4億的營業額來說，50萬元的懲罰是遠遠不足以達到懲戒的目的的。民事責任中實行補償性標準，懲罰性不足。在此，或許我們可以進行較為大膽的改革，引入懲罰性賠償，加入比例原則的行政罰款，最重要的一點，也就是引入反壟斷的刑事責任，至少嚴重違法的壟斷行為應當入罪，以加大對于壟斷行為的制裁力度。