淺談國家法與民間法的互動關系

摘 要：法律的制定，必然要符合社會的發展。在當代，建立與市場經濟相適應的法治制度，有的學者主張政府運用國家強制力建立與市場經濟相適應的法制，使市場經濟順利發展。同時，主張“移植”一些發達國家和地區的法律制度，“移植”一些發達國家和地區的法律制度是一種先進的思想，但“移植”過來的法律制度是否能更好地在中國這塊土地上開花結果，中國有沒有使之生長的土壤？這樣做能否更有利于中國政治的建設，這都是值得大家深思的問題。

關鍵詞：國家法；民間法；互動；利益斟酌

中圖分類號：D920.0 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）28-0106-02

中國移植過來的一些西方法律使我國的法制進一步完善，但由于立法者不可能窮盡所有可能發生的現象，所以當立法者的立法初衷與貫徹執行中的實際情況發生沖突時，又該如何去進行調解？依法治國該如何去貫徹實施？許多學者提出要增強公民的法律意識，普及法治思想從而使公民懂法，守法。但真正貫徹執行法律不在于宣傳法制教育，而在于要找到一條宣傳法制教育的途徑。這才是當代普法之首要選擇。

在中國從計劃經濟向市場經濟轉換，建立全國統一大市場的過程中，必定會引起法律和習慣的變化，最終形成與市場經濟相適應的法治。雖然目標已經明確，但中國法治卻不能僅僅按照理論上論證的與市場經濟相適應的法律制度，或仿效外國行之有效的法律制度來建立，這是因為市場經濟所需要的并不是一種抽象的法治，而是一種從總體上最大程度地減少總成本，促進交換發生和發展，促進財富配置最優化的規則制度，其中包括正式的法律和大量的民間習俗。這種民間習俗對我國實現法治也具有一定的影響。

一、百姓心中的盾牌——民間法

民間法獨立于國家制定法之外，其內容、效力范圍、作用、執行等都自成體系，作為一種不成文的法，它也可能受制定法影響，在某些方面參照國家制定法，但這并不意味著它就是國家制定法的從屬或附屬物，它有其獨立存在的地位，也有其獨立存在的價值。國家制定法隨時代的更替而廢改，但民間法則較少受外在環境的影響，相對來講，具有長期穩定不變的特點。因為這種特定社會群體習俗的形成是長期共同生活的積累，只要群體組織形成存在，其民間法就發生效力，并且民間法的內容是反復修改、斟酌確定下來的，不易變更。中國西部地區一些少數民族由于自然地理、生活環境、經濟狀況、風俗習慣、文化發展、歷史傳統不同，形成具有各自不同特色的以民間法為主的亞文化，正因為有了民間法這個“守護神”帶給的利益感受，民間法精神的深入人心，形成一種信仰——習慣信仰，對民間法的認可，才產生了對制定法的規避。這種法律規避是指規避國家制定法尋求一種“私了”，而這種私了導致了制定法與民間法之間嚴重的沖突，經透視一些個案發現，在更多情形下，國家法被民間法規避是基于一種利益斟酌，即“理性”地考量民間法與制定法之間的成本和收益，最終會選擇一種成本較低而收益更好的途徑，下面便是一典型案例：

一位男青年甲愛上了另一個村子的女青年乙，一天，男方邀女方約會，女方接受了。在約會期間，男方要求發生性關系，女方拒絕了，但男方強行奸污了女方。回家后，女方哭訴了經過，其父母向當地派出所報告了案件，在警察正式逮捕男青年之前，男方父母來到女方家中請求私了，條件是：男方娶女方，并支付人民幣3 000元，而女方應以撤訴作為回報，女方家中原則上同意這些條件，只是要求更多的賠償，數額為10 000元，雙方家長就賠償費討價還價，最后達成協議，賠5 000元，盡管男女雙方都未達到法定年齡，他們還是通過熟人領取了結婚證。

事實上，女方已經到派出所報了案，但男方要求女方撤訴，這就表明他們雙方都知道男青年的行為是違法的，可能會受到法律的制裁，因此，他們在知道國家法律會制裁男青年的情況下，作出了一種充滿文化意蘊的理性選擇——合作規避國家制定法。在這種情況下，在此糾紛中含著一種規則在起作用，否則，也許雙方就達不成此協議，更不會如此輕松地息事寧人。

這種糾紛的解決方式在中國農村并非少數，考慮到這種方式的流行，我們也許可以稱那些潛在的、指導這一糾紛的解決的規則為一種“民間法”——在社會所接受的規則，正是因為有了這種民間法的利益、感受，百姓才開始規避法律尋求一種私了。

在這起案件中，我們可以說國家制定法被打敗了，或幾乎被打敗了，當然男青年的這種規避法律和懲罰的努力也許并不難理解，然而更重要的是雙方家長知道法律提供了正式的保護而去私了——合作規避法律，他自愿地選擇了此種做法，基于什么？一種信仰、一種利益斟酌、一種“習慣信仰”使百姓對此深信不疑；一種利益感受，這種利益的感受使百姓通過斟酌，自己作出能獲得更多收益的“理性”選擇。

由于傳統觀念的影響，國人對婦女的貞操非常重視，特別是在農村，中國的此種觀念在一定程度上形成了一種亞文化，如果她接受私了，她不僅在某種程度上保護了她的名聲，而且她也得到了一筆賠償，這些賠償對于一個不富裕的家庭來講，是非同一般的。這樣看來，她的選擇是合乎情理的一種理性的選擇。縱然它是違法的。

從另一方面講，他們的行為并不是不知法，而恰恰證明了他們的理性，同時也說明當前我國制定法的不完善，因為受害人接受國家正式的法律可能要求受害人付出更大的成本，而她不能不認真地考慮這些可能發生的結果。《秋菊打官司》中，山杠爺被抓給秋菊帶來了極大的尷尬處境。

因此，國家法與民間法之間的整合已引起法學界的高度關注，于是出現兩派觀點。

一種觀點認為應以國家制定法為核心，摒棄民間法，民間法的存在會影響制定法的權威性與統一性，從而阻礙正常的社會秩序，有的民間法則嚴重影響到執法活動的正常進行。另一派觀點則認為在以制定法為核心的前提下兼顧到民間法的部分內容——即承認民間法的部分內容，他們認為中國的法學研究，之所以落后于時代發展，不能為法制建設提供理論指導，很重要的一個原因就是沒有從實際出發進行法學研究，在法學研究中沒有真正堅持一切從實際出發、實事求是的原則。對少數民族地區的民間法的研究，則有助于拓展研究領域。

在西部地區，盡管國家法在向民間法一次次宣告著它的勝利喜訊，使民間法受到擠壓，其權威也開始廢落，然而，國家法、尤其是人格化的代表并不想長駐鄉里，客場取勝后便“人走茶涼”，在這里村民們仿佛看到的是國家法的一場“即興表演”，抑或最多是國家法的一次“突然襲擊”。殊不知，被村發們世代信仰的，并據以構建村落秩序的民間權威幾乎被摧毀，留下的是無法短時期彌補的秩序真空。

法律規避是不是因為不懂法？從上面案例中可以看出男方父母既然去女方家協商，要求女方不要告男方，這就是基于一種雙方父母都清楚男方的行為是一種違法行為，而且也知道如果女方將男方告上法庭，男方將付出更大的成本，因此，人們在規避法律，而非不知法，只是知道得少。

人們在規避法律尋求私了時，其實是在無形中了解法，加之針對其自身利益的斟酌，他們便作出合乎自己要求的選擇。

二、民間法與制定法沖突的原因

有些民俗之所以能保存下來，成為人們的一種價值取向，就在于它們的土壤，在于它們與特定的地理環境、經濟水平、人們的生產、工作和生活方式等相適應；在于在這種特定條件下，這些先人傳下來的東西能滿足且符合人們的心理需要，成為人們的精神依托。

在我國西部地區存在的這些問題尤為突出。青海省所謂的賠命價、賠血價正說明了此問題。所謂賠命價是發生人命案件時，由部落首領及其子弟、宗教人士出面調解，由兇手按照規矩付給被害人一方相當數量的財務，此案便可了結。如發生傷害案件也照此辦理，稱為賠血價。這種情況在果洛、玉樹、黃南、海南等藏族自治州表現得尤為突出，當地群眾公開流傳著“殺人要賠命價，傷了人要賠血價，刑可以不判，但命價、血價不能不賠”的說法和做法，如果不賠命價、血價，案件就不算了結，雙方仇恨難消，極易引發新的案件。

這些地區由于自然地理生活環境、經濟狀況、風俗習慣、歷史傳統不同，形成了具有各自不同特色的以民間法為主的亞文化。

少數民族地區的一些傳統習俗自古以來就是少數民族群眾管理社會，調整人與人之間關系的行為準則。這些習俗在長期發展的過程中，融化在各民族思想意識及行為規范中，成為民族心理的一部分，影響著人們的價值選擇。

少數民族地區的這些民間法的淵源是什么？是一種傳統習俗，傳統的習俗讓他們得到利益，同時由于法治的宣傳渠道不暢通導致人們對制定法陌生；加之在這些經濟發展水平不高的地區，讓人們很快地去接受一種新的思想——制定法，那是不現實的，讓人們的思想從“習慣信仰”過渡到“法律信仰”同樣需要一個過程。

我國法治的實現是全面實現而非局部，因此加強對西部落后地區的法治宣傳是很有必要的。這就必須解決民間法與制定法之間的矛盾沖突，當然我們并不是一味地強調用中國制定法去同化民間法，而是應尋找兩者的妥協與合作——即達到兩者的整合。

任何一部法律都有良惡之分，民間法也是，但并不能因為國家不承認民間法而否認它其中部分合理的內容。法律的最終目的是維護社會公共利益，當民間法的運行達到一種維護特定秩序時，我們還會摒棄它嗎？

因此，我認為應當將民間法中的良法滲透在國家的制定法中，達到兩者的有機整合。隨著市場經濟的發展，人們認識水平的提高，新文化的滲透，法律信仰將會逐漸深入民心，逐漸引導人們樹立正確的價值取向。

從現實角度看，當務之急是要以立法的形式進一步明確西部民族自治地區的法律地位，為什么會有民間法生長的土壤？是一種利益斟酌，讓人們根據一種利益的感受去使用民間法，這種利益感受會使民間法能夠很穩固地成長。

因此，在民間法與制定法整合的同時，更重要的是要培養一種法律信仰，轉變人們的習慣信仰。

（責任編輯：姚 麗）