論犯罪實行行為的“著手”

我國刑法只規定了“已經著手犯罪，因意志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂”，但對“著手”的含義沒有界定，因而，導致理論界眾說紛紜。在實踐中，如何判斷刑法意義上的著手是構成某種具體犯罪構成要件的關鍵一環。在探討“著手”之前，應當先厘清實行行為含義和內容。

實行行為概論

一般認為實行行為是實施符合犯罪構成客觀方面要件的行為，是指實施刑法分則規定的直接威脅或侵害某種具體社會關系而為完成某種犯罪所必需的行為。這些觀點都只是界定了：“實行行為是分則規定的構成要件的行為”，由于不同的犯罪其客觀方面的行為內容不同，所以對該概念的界定不免有些模糊不清。筆者比較贊同西原春夫先生的觀點，“實行行為原本是作為構成要件之核心的行為，它必須具備每個構成要件中所描述的各構成要件要素。”“每個實行行為必須包含法益侵害之危險的內容。雖然殺人的實行行為并不包含人的死亡這一結果，但是，它必須包含足以引起這種結果的危險性，而且只要這種危險性就足夠了”。談到實行行為的實質，他指出：“當構成要件的形式以禁令為內容之時，實行行為的實質基本上是作為。但是，由于不作為也可以侵入禁令之中，在這種場合，實行行為的實質就是不作為。……當構成要件的形式以命令為內容時，實行行為的實質則僅限于不作為”以上論述較好地界定了實行行為在犯罪構成中的地位和內容，具有較高的準確性，但其“實行行為必須包含法益侵害之危險的內容”，筆者不敢茍同，原因是犯罪的預備行為，特別是接近實行行為的預備行為，對刑法所保護的法益都會造成某種程度的危險，如果籠統地把“包含法益侵害之危險”作為衡量實行行為的標志，就可能使實行行為侵犯預備行為，不適當地擴大了實行行為的范圍。因而，犯罪的實行行為可以這樣表述：指實施刑法分則規定的，侵害刑法保護的法益，造成危害結果或造成危害結果危險性的犯罪構成必備的客觀方面的行為。？在弄清實行行為的概念后，還有必要進一步研究實行行為的著手，否則，則可能致使實行行為的前移或者拖后，導致犯罪預備形態與未遂形態定性錯誤。

實行行為的著手之判斷標準

判斷實行行為的著手，目前主要有三種學說。（一）客觀說。即以客觀行為為標準，主張從客觀事實出發來確定著手的含義，認為衡量犯罪實行行為的著手，不應當以行為人的主觀意志為標準，而應以行為本身的客觀性質為依據。該說基本上立足于客觀未遂理論，認為未遂犯之可罰性基礎或刑罰理由，在于行為人所實施的行為在客觀上有可能導致符合構成要件的結果發生，或者對于刑法所保護的法益造成侵害之危險。其中有形式的客觀說和實質的客觀說。（二）主觀說。認為，判斷實行的著手，應以行為人的主觀犯意為標準，認為犯罪的本質在于行為人的主觀危險性格，所以實行行為著手的判斷，不能脫離行為人的主觀意思。只要行為能夠表現出行為人的危險性格，或具有完成犯罪的犯意表動時，犯罪即已著手。（三）折衷說。主張“從行為人的整個計劃來看，法益侵害的危險性是否已經迫切”為標準，認定犯罪的著手。它從行為人的整個犯罪計劃，考慮行為人的主觀加以個別評價。如日本的木村龜二主張：“以行為者‘整體的計劃’為基礎，在對該構成要件的保護客體，至于直接危險化的行為中，犯罪的意思被明確地表現時，認為有實行的著手。”

客觀說以行為本身的客觀性質來確定著手的含義，標準較明確，具有相當程度的合理性，對目前研究實行行為的著手仍有較大的參考價值。主觀說堅持以確認犯罪意思的行為或有犯意表動的行為，為實行犯罪的著手，糾正了客觀說否認犯罪意思是確認犯罪著手的重要因素的錯誤，有其合理性，但單純以主觀犯意或犯意表動為標準，談論犯罪的著手，不免陷入錯誤的極端。折衷說能從主、客觀兩個方面認定著手的起點，克服了客觀說與主觀說各自的片面性，有一定的綜合性和進步性，但是，該說仍存在著模糊性和將犯罪著手的前移性。筆者認為，界定犯罪的著手，應從辯證唯物主義的觀點出發，堅持犯罪主觀方面和客觀方面相統一。即犯罪的著手，是指行為人認識到犯罪預備行為已就緒，實施實行行為的條件已成熟，主觀上具有了實行故意，客觀上開始實施刑法分則所規定的、侵害刑法所保護的法益、造成危害結果或危害結果危險性的構成要件的行為。它具有兩個特征：一是行為人具有開始實施實行行為的故意；二是具有實施某種犯罪構成客觀行為的起點。

一般實行行為著手的認定

根據實行行為的概念、“著手”的含義及特征，應從以下幾個方面把握犯罪的著手：

·單一實行行為的著手

單一實行行為在刑法理論中，把它分為典型的單一實行行為與擇一的實行行為。典型的單一實行行為是指，“某些犯罪構成客觀要件只要求行為人實施一個自然意義上的行為，即可完成的犯罪。”如，故意殺人罪中認定著手的問題，首先應該認定故意開始實施單一的實行行為就應為已經著手，而且殺人的行為是緊密聯系的一連串的動作，這一系列完整的動作就構成了故意殺人罪，而不能說只有實行某一個動作是殺人罪的實行行為。在刑法理論中，擇一的實行行為是指，“刑法分則條文對某些罪的實行行為列舉了幾種行為，不論行為人實施其中一種行為或多種行為的仍然成立一罪的實行行為。”例如，走私、制造、運輸、販賣毒品罪，本罪中的走私、制造、運輸、販賣這四種行為，只要行為人實行了一種行為就是其實行行為的實現。

·復合的實行行為的著手

復合實行行為是指：“在外部表現為前后相接，在內部表現為手段和目的聯系的兩個自然意義上的行為所合成的一個法律意義上的行為。”如刑法第二百六十三條規定的以暴力為手段行為的搶劫罪案中，就可以迅速出現逼向受害人，趕上受害人，抓住受害人，毆打甚至傷害受害人等一系列的行動，這些行動是以暴力手段為內容的行為，行為實施中最初的動作即為開始實行手段行為，就應認定為搶劫犯罪的著手。

·并列的實行行為的著手

并列的實行行為是指兩個自然意義上的行為同時實施才能構成的一個實行行為。它的著手，必須兩個自然意義上的行為都開始實施，才能認定為犯罪的著手。如，冒充國家機關工作人員招搖撞騙罪，只有“冒充”和“招搖撞騙”都開始實施時，才認定為著手，只“冒充”不“撞騙”或者“未冒充”只“撞騙”，均不能認定為本罪的著手。

（作者單位：重慶市南岸區人民檢察院）