參賭人員在賭場內獲利的行為如何定性

【基本案情】

參賭人員潘某在吳某等人開設的賭場內輸錢數額巨大，遂不想繼續賭博。吳某聞之，為保持賭場人氣旺盛，要求潘某繼續在賭場內賭博，并許諾每日給予潘某2000元，遂后潘某繼續在該賭場內賭博一個月，吳某未直接支付潘某60000元，但吳某與潘某達成一致意見，等過段時間再予支付。在吳某支付潘某60000元錢之前，賭場被公安機關查獲。

【主要問題】

潘某是否構成開設賭場罪

【評析意見】

潘某是否構成開設賭場罪，關鍵的問題就是如何認定吳某承諾每日給予其2000元錢的性質。若該2000元錢屬于潘某從賭場中抽頭獲利，則潘某構成開設賭場罪；若該2000元錢屬于吳某對所獲利（贓物）的處分，則潘某不構成開設賭場罪。

潘某在賭場中的地位

·潘某并非賭場的開設者

所謂賭場的開設者，是一般是指以營利為目的，開設、組建賭場的人。一般認為，開設者均為自然人，單位不構成開設賭場罪的主體。開設者一般具有以下幾方面特征：第一，對賭場的抽頭獲利享有相應的份額。開設者可由一人或多人組成，對賭場內抽頭享有一定比例的分額。第二，對賭博的形式、時間、場次、地點等具有決定權。一般情況下，開設者預先確定賭博的形式、時間等，為參賭人員提供賭博條件。第三，開設者直接對賭場進行管理或雇傭他人對賭場進行管理。開設賭場行為不同一般的聚眾賭博行為，賭場在賭博地點、時間、賭博的形式等方面均具有相對的固定性，且一般均雇傭他人對賭場進行管理，如望風、抽頭、發牌吃配、接送賭徒、招攬賭徒等。

除賭場的直接開設者外，中途加入參與抽頭的也視為賭場的開設者。司法實務中，行為人未實施最初賭場的開設行為，亦未受最初開設者的雇傭而對賭場實施管理、幫助行為。但行為人因某種原因，獲得了參與賭場獲利的分配權，其亦可構成開設賭場罪。對于中途加入參與賭場獲利分配的行為人，其主觀上具有非法營利的目的，客觀上參與了賭場獲利的分配，其與賭場的最初開設者構成開設賭場的共同犯罪。此時，不需要行為人實施開設行為，或其他管理行為，均可構成開設賭場罪。

本案中，潘某并不屬于賭場的開設者。第一，潘某未實施開設賭場的行為。潘某原本系賭場的參賭人員，賭場由吳某等人組建，與潘某無涉。第二，潘某不屬于中途加入的開設者。因潘某在賭場內輸錢較多欲不再賭博，而吳某為保持賭場人氣而邀請其繼續賭博。潘某并非以參與賭場內抽頭獲利為目的，客觀上潘某未參與賭場獲利的分配。一般情況下，開設者對賭場獲利均享有參與分配權，在除掉賭場內的開支后，由開設者依據一定的標準對獲利進行分配。潘某既不知道賭場中的抽頭獲利的數額，也未與吳某等人一起對賭場獲利進行分配。

·潘某未對賭場的開設提供幫助

對于受開設者雇傭為賭場提供幫助者，依據情節，可以開設賭場罪的共犯追究其刑事責任。對于實施幫助行為的人，開設者依據其提供的勞務活動，支付報酬。一般情況下，此類報酬比社會合法的生活經營所得的勞動報酬要高。此報酬多來自于賭場抽頭，但也不完全是。對行為人以開設賭場罪的共犯論處并不是因為其所獲利是來自于賭場獲利，而是在于其實施了幫助開設賭場的行為。即使在賭場未予以營利的情況下，由開設者以自己合法所得的財產支付給受雇傭者報酬，受雇傭者仍可構成開設賭場罪。所以，受雇傭者是否構成開設賭場罪的共犯，最主要是依據其是否實施了幫助開設賭場的行為。

本案中，犯罪嫌疑人潘某未實施幫助開設賭場的行為。潘某應邀繼續在吳某賭場內進行賭博。潘某的行為方式僅為賭場內進行賭博，并未實施諸如看場望風、保管頭鈿等活動。吳某承諾給潘某每日2000元的報酬，看似潘某受吳某的雇傭，在賭場內進行賭博以增強人氣。盡管潘某的參賭行為，客觀上為賭場增添了人氣，但潘某的賭博行為不能視為幫助開設賭場行為。理論上看，每一位參賭人員都或多或少在某種程度上幫助了賭場的開設者，都為賭博增添了人氣，但不并能因此而以開設賭場罪處罰每一位參賭者。開設賭場罪主要打擊的開設者和為賭場提供直接幫助者，而對于參賭行為僅為違反一般的治安管理行為，若上升為犯罪角度予以打擊，則打擊面過寬。

潘某所獲利益的性質

·潘某所獲利益并非抽頭獲利

潘某的獲利是否屬于抽頭獲利，并不是由獲利的來源而決定的，而是由其獲利的原因決定的。首先，行為人的獲利來源于抽頭并不能認定行為人就構成了開設賭場罪（或共犯）。如在賭場人氣較旺的情況下，開設賭場者可能會給每位在賭場中的人發放紅包或贈送香煙、酒水等。盡管這些財物均來源于抽頭，但不能認為每位取得紅包的人均是抽頭獲利。其次，若行為人獲利是由于其實施了開設賭場行為或幫助開設賭場行為，則屬于抽頭獲利。如賭場中，盡管賭場的開設者不直接實施抽頭行為，但組織他人實施抽頭行為；還如賭場望風者獲利是由其實施了幫助開設賭場的行為，這種情況下，行為人的獲利均屬于抽頭獲利。

本案中，潘某所獲利的利益是來源于賭場抽頭，但其獲利的原因不是潘某實施了刑法意義上的幫助開設賭場行為。如前文所述，刑法意義上的幫助行為應將參賭人員的參賭行為排除在外。

·潘某所獲利益屬于吳某對其贓物的處分所得

所謂贓物的處分是指行為人對其所獲贓物的支配、使用。接受贓物者是否涉嫌犯罪是要看具體情況：如行為人是知是贓物，而予以窩藏、轉移、收購或代為銷售的，依據刑法第三百一十二條，則行為人涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。該罪客觀方面要求行為人有掩飾、隱瞞的行為。另外，刑法第第三百四十九條第一款規定了窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪，對于明知是毒贓而予以窩藏、轉移、隱瞞的，均涉嫌該罪。可見，對于接受贓物行為并不涉嫌犯罪，而對掩飾、隱瞞贓物行為，則可能涉嫌犯罪。行為人只要不是出于掩飾、隱瞞贓物的目的接受、消費、使用贓物的，均不構成犯罪。所以，對于明知是贓物而予以接受的，若未事先通謀，主觀上并非出于掩飾、隱瞞之目的，則不構成犯罪。

本案中潘某明知吳某許諾給予的錢財系出于賭場抽頭，而予以接受。其主觀上并非出于掩飾、隱瞞贓物的目的，故并不涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，且潘某的行為也不構成開設賭場罪。對吳某處分贓物的行為因刑法的“事后不可罰”原則而不以犯罪論處，對于非出于掩飾、隱瞞贓物的接受者更不得以犯罪論。賭場內吳某對所獲得的贓物可以任意處分，可以用于消費、贈予他人等，而接受贈予、消費者均不因吳某所用錢財系贓物而涉罪。

即使潘某主觀目的是抽頭獲利亦不宜以開設賭場罪論

盡管前文中對潘某在賭場中的地位和行為進行了闡述，并對其獲利性質進行了分析，但分析仍不盡透徹。假如潘某在接受吳某邀請后，其客觀上去賭場內參與賭博，但其主觀上并不是為了實施賭博行為，而是為了取得吳某所許諾的每日2000元的報酬。因吳某許諾給予其報酬，故潘某才繼續參與賭博，所以上述假設并非不合理。

即使潘某具有上述目的，仍不宜以開設賭場罪論。首先，認定行為人是否構成犯罪，證據須確實、充分。司法實踐中不乏這種案例，即行為人在賭場內輸錢甚巨，遂提出要求參與抽頭，并按照一定比例獲利，同時行為人亦在賭場內參與賭博。對此類行為人，一般均按照開設賭罪予以打擊。潘某的行為與上述示例中的行為人并不一致，其本質區別在于潘某無參與分配賭場獲利的權利，無證據表明其參與了賭場抽頭的分配。其次，潘某主觀上具有抽頭獲利的目的不影響其不構成犯罪。即使潘某以賭場開設者身份自居，仍不構成開設賭場罪。因其主觀上具有犯罪目的，但客觀上未實施開設賭場的行為，故仍不構成開設賭場罪。

（作者單位：浙江省寧波市海曙區人民法院刑事審判庭）