合作開發(fā)房地產(chǎn)若干法律問題分析

關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營者的資格問題

最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》在主體資格問題上規(guī)定：不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)與他人簽訂的以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營為內(nèi)容的合同，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但在一審訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，可認(rèn)定合同有效。2005年8月 1日，最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規(guī)定：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但在起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。筆者對(duì)此有不同的認(rèn)識(shí)。建設(shè)行政主管部門核發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，主要是審查有關(guān)企業(yè)開發(fā)房地產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)能力和技術(shù)能力。如果房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營者的經(jīng)營行為是在不具備經(jīng)濟(jì)和技術(shù)能力的情形下進(jìn)行的，那么房地產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)如工程進(jìn)度、質(zhì)量又與經(jīng)濟(jì)實(shí)力和技術(shù)水平有關(guān)，所以在經(jīng)營者主體資格不合格導(dǎo)致如工程質(zhì)量低劣等情形的，即使經(jīng)營者后來取得開發(fā)經(jīng)營資格也無法改變以前工程質(zhì)量低劣的事實(shí)。經(jīng)營者屬違法經(jīng)營，未受到法律追究，反而可通過補(bǔ)辦資格而合法化，這樣勢必存在負(fù)面作用，導(dǎo)致不公平的結(jié)果，故筆者認(rèn)為，合同各方在簽訂合同時(shí)即應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)。

合資與合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)的區(qū)別

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第27條的規(guī)定，土地使用權(quán)作價(jià)入股可以合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。通過土地使用權(quán)的作價(jià)入股，以合資方式開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，一般是一方提供土地，另一方或幾方負(fù)責(zé)提供開發(fā)該土地所需的資金。各方的投入以股份的形式計(jì)算，組建共同經(jīng)營、共負(fù)盈虧的合資企業(yè)，由該企業(yè)開發(fā)經(jīng)營作價(jià)入股的土地。企業(yè)的經(jīng)營成果依照各方在企業(yè)中的股份進(jìn)行分配。這種合資企業(yè)通常以項(xiàng)目公司形式組建。組建合資企業(yè)，其形式是有限責(zé)任公司或者股份有限公司的，應(yīng)當(dāng)依照《公司法》的規(guī)定成立。非公司形式的企業(yè)，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。

通過土地使用權(quán)的作價(jià)入股，以合作方式開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，同合資形式一樣，也是一方提供土地，另外一方或幾方提供資金，但是合作開發(fā)與合資開發(fā)最大的區(qū)別在于合作方式是合同型的，合資開發(fā)則是股權(quán)式的。在合作方式下，各方在開發(fā)經(jīng)營活動(dòng)中的權(quán)利與義務(wù)完全由合作開發(fā)合同約定，在合作開發(fā)合同中特別要約定，提供土地方的責(zé)任與提供資金方的責(zé)任，各方的收益分配比例，這個(gè)比例完全由各方商定，而可以不論其投入的多少。合作開發(fā)的經(jīng)營，可以雙方組建項(xiàng)目合作機(jī)構(gòu)，也可以由一方負(fù)責(zé)項(xiàng)目的開發(fā)建設(shè)。如果是與外國投資組建中外合作經(jīng)營企業(yè)合作開發(fā)，還應(yīng)當(dāng)遵守《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定。

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中對(duì)合作行為的界定

由于現(xiàn)行立法沒有對(duì)合作行為作出明確界定，從而導(dǎo)致在理論和實(shí)務(wù)中對(duì)合作行為的特征有不同認(rèn)識(shí)。基于以往合作行為的實(shí)際做法和所形成的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，合作行為具有四個(gè)特征，即合作方共同出資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。這在最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》中即有明確體現(xiàn)。筆者認(rèn)為，合作方無論是以何種形式出資，共同出資作為認(rèn)定合作的條件是毋庸置疑的，而且是必備的首要條件，但共同經(jīng)營在目前的合作行為中已無足輕重，而且實(shí)際中許多合作方基于自身管理經(jīng)驗(yàn)、能力等方面的不足，也是不參與經(jīng)營的，而是由其他合作方獨(dú)立經(jīng)營，這也符合合同自由原則。考慮此現(xiàn)實(shí)情況，尊重當(dāng)事人意思自由，因此，不應(yīng)再將共同經(jīng)營作為認(rèn)定合作的條件。當(dāng)事人可以在合作合同中約定，共同出資，但合作一方只享有固定利潤，也不承擔(dān)虧損和風(fēng)險(xiǎn)。

供地方以土地使用權(quán)為條件合建房屋，是否視為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓

關(guān)于這個(gè)問題，在我國的理論和實(shí)踐中，多認(rèn)為供地方以土地使用權(quán)與他人合建房屋，是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種形式，具有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)。筆者對(duì)此持不同看法。這是因?yàn)椋旱谝唬诤辖ê贤校┑胤街砸酝恋厥褂脵?quán)作為條件與他人合建房屋，主要原因是因開發(fā)資金不足所致。而建筑方之所以要與土地使用權(quán)人合建房屋則主要是因?yàn)闆]有土地使用權(quán)。所以，房屋合建合同主要是在一方有地而無錢，另一方有錢而無地的情況下產(chǎn)生的。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第38條的規(guī)定，以出讓方式取得的土地使用權(quán)，在轉(zhuǎn)讓時(shí)，屬于房屋建筑工程的，應(yīng)完成開發(fā)投資總額的25%以上。因此，如果將用于合建房屋的土地使用權(quán)視為轉(zhuǎn)讓，則必須要完成開發(fā)投資總額的25%以上。而要達(dá)到這一法定條件，土地使用權(quán)人也就沒有與他人合建房屋的必要了，他完全可以通過預(yù)售房屋形式籌集資金。如此，合作合同也就失去了存在的基礎(chǔ)。第二，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，依法取得的土地使用權(quán)，可以作價(jià)入股，合作開發(fā)房地產(chǎn)。這里并沒有將用于合建房屋的土地使用權(quán)視為轉(zhuǎn)讓。盡管最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第 18條規(guī)定，享有土地使用權(quán)的一方以土地使用權(quán)作為投資與他人合作建房簽訂的合建合同是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，但這只是對(duì)《城市房地產(chǎn)管理法》頒布以前的房屋合建合同發(fā)生效力，而對(duì)該法頒布之后的房屋合建合同并無意義。

（作者單位：北京市鑫諾律師事務(wù)所）