浮動抵押的若干問題探析

浮動抵押的優先權

浮動抵押在抵押人將財產設定抵押后，仍可在日常經營的范圍內對財產作出處分，抵押人在經營中償還債務、在財產之上設定新的擔保方式等行為在通常情況下都是被允許的。由于浮動抵押權不具有固定抵押那樣絕對的優先于其它債權的受償地位，與企業其它債務相比，浮動抵押優先權的受償順序是我們在探究此項制度時不得不關注的問題。

浮動抵押對其它擔保權益的優先級問題取決于兩個因素：（1）其他擔保權益的類別；（2）浮動抵押是否包括一些限制性條款和其他的擔保權益持有人對這些限制性條款是否知情。第一，浮動抵押與固定抵押。浮動抵押在結晶后轉化為固定抵押，但對轉化前是不具有追溯力的。在浮動抵押結晶前抵押人為其它債權人所設定的固定抵押是比浮動抵押具有優先受償權的。但是在實際操作中抵押權人為了確保浮動抵押權的實現，大多數浮動抵押或設立浮動抵押的債權證都會包括一些“限制性條款”，在條款中約定在未得到浮動抵押權人同意之前，抵押人不得在浮動抵押財產上再設定任何比浮動抵押優先的抵押權。第二，浮動抵押與法定優先權。浮動抵押結晶后，浮動抵押優先于無擔保債權受償。但是對于公司歇業時應優先受償的債權，則是優先從抵押財產中受償的。第三，浮動抵押與其它浮動抵押債權人。浮動抵押權之間的受償順序分兩種情形：一是在原浮動抵押的全部財產上設定的浮動抵押；另一情形是只在原浮動抵押的部分財產上設定浮動抵押，不允許債務人在全部已設定浮動抵押的財產上再設定新的浮動抵押。如債權人允許在浮動抵押的全部財產上再設浮動抵押，兩個浮動抵押的優先權次序也是按照登記時間的先后確定的，即登記在先的先受償。在另一種情形下，如果債務人只是在原浮動抵押部分財產上設定新的浮動抵押，而且該部分財產并不能代表其整體，后設浮動抵押則可以取得對在先浮動抵押的優先權。

浮動抵押的結晶

浮動抵押是設定在浮動著的財產上的，所以只有將其轉化為固定抵押，債權人才能進一步行使抵押權。在浮動抵押轉為固定抵押過程的一個必經階段即浮動抵押的結晶。“浮動抵押的結晶，指在債權清償期屆滿、企業有不能清償債務之虞或有其他法定的解散事由時，企業擔保即結束此前一直持續的睡眠狀態，而發揮其效力。此時，浮動不定的企業擔保遂變為特定擔保。企業擔保之標的物的范圍由此固定，企業擔保權人進而便可從變賣企業財產所得的價金中優先受償。此在學說上稱為企業擔保之結晶?！备拥盅航Y晶后，導致抵押人不再享有對抵押財產日常經營的處分權，而是受到與固定抵押相同的限制，抵押權特定的附著在固定的財產之上，固定的財產既包括公司當時已經取得的財產也包括將要取得的財產，從而對抵押權人利益的保護進一步加大。結晶使得浮動抵押的性質發生了轉變，概括產生結晶的事由主要有：第一，公司終止營業。在抵押人公司正常存在的情況下，抵押人公司才能進行日常經營行為以確保公司持續營業。在公司終止營業后，設押的公司則喪失了進行營業的基礎，則法定的必須終止其營業，而使浮動抵押結晶。第二，抵押權人的介入。在債務人違約的情況下，抵押權人為了維護自已的利益會行使介入權，以使浮動抵押結晶為固定抵押。抵押權人行使這種介入權的方式主要有兩種，一種是抵押權人自已親自介入而占有抵押物。在抵押權人介入后，占有公司的全部或部分主要財產，則抵押人不再具有進行正常經營的基礎，所以構成浮動抵押的結晶。第三，抵押合同中的結晶條款。浮動抵押合同中約定在特定的行為或事件發生時，導致浮動抵押的結晶，此種結晶方式被稱為自動結晶。對于自動結晶是一項頗具有爭議的問題。一種觀點認為在抵押合同中約定結晶事由是合同當事人的權利，他們有權利選擇任何事由做為引起結晶的原因而不受限制。另一種觀點則認為合同中結晶條款的存在一方面可能對抵押人有過多的限制從而與浮動抵押的制度優勢相背。

筆者認為，對于是否在浮動抵押合同中允許采用自動結晶條款，各國應結合本國經濟發展的實際做出選擇。在信用經濟體系還不是很健全的國家應從社會整體利益出發，盡量限制對自動結晶條款的使用。

浮動抵押的代管人制度

代管人制度起源于英國衡平法。此制度的創設使財產利益獲得有效的保護和實現，而不致于因特定事項的發生而導致財產的管理處于危險境地。代管人制度在英美法系國家在浮動抵押制度中應用得非常廣泛。并且這些國家對代管人的資格要求一般都比較嚴格。對于浮動抵押代管人的選任是抵押權人的權利，抵押權人可以不選代管人而是自已接收公司，但由于對接收后可能面對一些專業性較強的工作，所以大多數有實力的抵押權人還是會選代管人來代替自已對公司進行接管，使接管人在代管權限內履行職責。選任代管人通常既可以是抵押權人書面認命自已選任的代管人，另一種方式就是抵押權人可以向法院提出申請，由法院來選任代管人。代管人被選任后，需要由抵押權人到公司登記，以此公示。對選任后的代管人按抵押合同賦予的權限行使職權，可以直接控制公司的全部或部分設押財產，被任命為經理人的，還可以從事公司的經營活動。

（作者單位：北京市聯軟基業科技有限公司）