論網絡服務提供者的侵權責任

隨著互聯網的興起，網絡侵權案件層出不窮，網絡服務提供者在網絡侵權中的法律責任也備受關注。2009年12月26日，第十一屆全國人大常委會第十二次會議通過了《侵權責任法》，其中第36條對網絡服務提供者的侵權責任作出了明文規定，尤其是明確了網絡服務提供者承擔侵權責任的提示規則和明知規則。本文主要從法條本身出發對網絡服務提供者的侵權責任作一個具體的分析。

網絡服務提供者的界定

對網絡服務提供者的定義，目前為止學界沒有統一權威的表述。有學者認為所謂互聯網服務商，包括網上信息經營者和上網服務商；有學者認為網絡服務提供者可分為連線服務提供者和內容服務提供者，前者指僅提供連線、接入等物理基礎設施服務的網絡服務提供者，后者指提供大量各類作品、新聞等信息內容的網絡服務，包括電子布告板（BBS）、郵件新聞組（Newsgroup）、聊天室等有關內容服務的網絡服務提供者等等。

鑒于對網絡服務提供者的認識因其本身所包含的范圍及種類之不同而迥然有異，有必要對《侵權責任法》第36條的“網絡服務提供者”進行界定，從而使該法條很好地適用于實踐中。筆者認為，對《侵權責任法》第36條規定的“網絡服務提供者”應進行限縮解釋，主要指網絡內容服務提供者，即為網絡用戶綜合提供各種互聯網信息服務和增值服務的網絡經營者，因為最容易發生且最常見的網絡侵權的網絡服務提供者主要是網絡內容服務提供者。

網絡服務提供者的直接侵權責任

所謂直接侵權，是指行為人的侵權行為直接造成權利人的損害，在侵權過程中沒有其他主體的介入，這是一種最為常見的侵權行為。《侵權責任法》第36條第1款規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。”這就是對網絡服務提供者直接侵權的規定。在網絡服務提供者直接侵權場合，網絡服務提供者的行為侵害了權利人的權利，網絡服務提供者必須采取措施停止侵權，消除影響，并且對被侵權人所遭受的損害積極賠償。在實踐中，網絡服務提供者直接侵權一般表現為兩種類型，一是網絡服務提供者在提供網絡服務的過程中侵害了他人的著作權；二是網絡服務提供者在提供諸如新聞服務等過程中侵害了他人的人格權。

“提示規則”下對網絡用戶侵權造成損害的責任

《侵權責任法》第36條第2款規定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”該規則的要點是：對于網絡服務提供者不知道網絡用戶利用其網絡實施侵權行為的，而被侵權人知道自己在該網站上被侵權，則被侵權人有權向網絡服務提供者作出通知提示，要求其對網站上涉及侵權的內容采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者在接到該通知之后，應當按照其提示，及時采取上述必要措施。如果網絡服務提供者未及時采取必要措施，則其對后來侵權行為的繼續具有間接故意，構成對網絡用戶實施的侵權行為的放任，故應視為與侵權人構成共同侵權行為，理所當然應就損害的擴大部分，與侵權的網絡用戶承擔連帶責任。但是，如果網絡服務提供者經過提示之后即采取必要措施、或者未經提示，則網絡服務提供者就不承擔責任。以上所述僅就該條款進行字面意思的理解，其中許多地方規定得也不是很詳細，在實踐中還存在一些問題，因此需要我們進行具體的分析。

·通知的形式

關于通知的形式，《信息網絡傳播權保護條例》第14條規定通知書應當是書面形式，《侵權責任法》第36條則未予規定。從文義來看，通知的形式不限于書面形式，口頭通知（比如電話形式）也是有效的通知。但被侵權人應當在訴訟中證明自己已經以合理的形式將侵權事實及自己的主張通知了網絡服務提供者。相對而言，口頭形式的通知不利于被侵權人證明自己發出通知的事實。

·通知的內容

關于通知的內容，《侵權責任法》并沒有作出明確的規定。《侵權責任法司法解釋草案建議稿（草案）》第61條規定：“被侵權人通知網絡服務提供者采取必要措施，應當采取書面通知方式，通知應當包含下列內容：（一）被侵權人的姓名（名稱）、聯系方式和地址；（二）要求采取必要措施的侵權內容的網絡地址或者足以準確定位侵權內容的相關信息；（三）構成侵權的初步證明材料；（四）被侵權人對通知書的真實性負責的承諾。被侵權人發送的通知不滿足上述通知要件時，視為未發出有效通知。”

·權利人通知時是否應當提供擔保

對于一些明顯的侵害著作權、隱私權等行為，比較容易認定是否構成侵權。但在很多情況下，通知中所述事實是否屬實，侵權行為是否成立等都難以準確認定。既然是否構成侵權的認定權在于法院，則在法院判決之前，通知的發出者和網絡服務提供者都無法準確判斷侵權是否成立。網絡服務提供者應通知人的要求而采取刪除、屏蔽、斷開鏈接的措施，是要承擔違約風險的。由此，網絡服務提供者將陷入侵權賠償和違約責任的兩難境地。因此，筆者主張，應當賦予網絡服務提供者要求通知發出者提供擔保的權利。當接到通知的網絡服務提供者難以認定通知事項是否構成侵權而擔心承擔違約責任時，有權要求通知發出人提供相應的擔保，以便要求其承擔因錯誤通知而導致的賠償責任。

·如何理解“及時采取必要措施”

所謂“及時”，是網絡服務提供者在接到被侵權人通知后的適當時間內，或者是網絡服務提供者接到侵權通知后的合理時間內。具體是否構成及時，需要法官根據案件的具體情形，例如技術上的可能性與難度具體分析確定。這是法官的自由裁量范圍，但這個“及時”一定不會很長，應當給予網絡服務提供者一個能夠做出判斷的適當時間。

所謂“必要措施”，是指足以防止侵權行為繼續和侵害后果擴大的措施。《侵權責任法》第36條列舉了刪除、屏蔽、斷開鏈接等三種措施，但并未指明針對何種行為采取何種措施，而且也不限于所列舉的三種措施。筆者認為，究竟采取哪種措施需要根據在具體的事件中是否能夠制止侵權行為而定。能夠制止侵權、防止損害進一步擴大的，即為必要的措施。實踐中網絡服務提供者將根據各自所提供的網絡服務的類型不同以及實際情況選擇使用各種可行的技術手段。

“明知規則”下對網絡用戶侵權造成損害的責任

《侵權責任法》第36條第3款規定“：網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”該款被稱為網絡服務提供者的明知規則，網絡服務提供者明知網絡用戶利用其網絡實施侵權行為，而未采取刪除、屏蔽或者斷開鏈接必要措施，任憑網絡用戶利用其提供的網絡平臺實施侵權行為，對被侵權人造成損害，對于該網絡用戶實施的侵權行為具有放任的間接故意，應當承擔連帶責任。對于該規則，也有以下幾個問題需要具體分析。

·如何理解“知道”

該款在《侵權責任法》起草過程中，長期使用的是“明知”，直至第二次審議稿還是“明知”，第三次審議稿才改為“知道”。對于該款“知道”含義的理解，存在較大的分歧。多數學者主張將“知道”解釋為“明知”；也有學者認為“知道”包括“明知”和“應知”兩種情況，但是需要法官在操作層面區分不同的標準予以判定；還有學者提出將“知道”解釋為“推定知道”或者“有理由知道”。

筆者認為，將知道解釋為包括“應知”，特別是解釋為“應知”，是非常不正確的。因為認為網絡服務提供者對利用網絡實施侵權行為負有應知的義務，就會要求其負擔對網絡行為負有事先審查義務。這是不正確的，也是做不到的。將“知道”解釋為“推定知道”也有不妥。因為推定是不需要充分證據的，而是根據一些條件而推定。盡管推定知道會比應當知道寬容一些，但仍然會對網絡服務提供者苛以較為嚴格的責任。因此，此處的“知道”應理解為“明知”。

·如何判斷知道

如何判斷“知道”？這是一個極具實務操作的難題，法官在具體案件中應當綜合各種因素，以一個合理標準去判斷，需要在促進網絡行業健康發展與保護權利人合法權益之間尋找合適的平衡點，既不能失之過嚴，也不能操之過寬，法律難以規定一個普遍適用的標準。總的來講，筆者認為在判斷“知道”時法官應當合理地進行自由裁量，可以根據網絡服務提供者提供服務的類型、具體案件侵害的權利種類以及保護對象的范圍等方面進行綜合判斷。

·網絡服務提供者對網絡用戶發布的信息有無審查義務

對于網絡服務提供者對網絡用戶發布的信息是否有審查義務，筆者持否定觀點，主要理由有以下兩個：其一，上文已論證了《侵權責任法》第36條第3款中的“知道”應理解為“明知”，也就是說網絡服務提供者只有在明明知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益而未采取必要措施時，才承擔連帶責任。既然責任從明知開始時產生，那么事先網絡服務提供者是沒有審查義務的。其二，讓網絡服務提供者對網絡用戶發布的信息進行事先審查也是不可能的，網絡服務提供者不同于傳統媒體，他并不直接向公眾提供信息，只是為網絡用戶發布或者檢索信息提供平臺，每天面對海量的信息，在技術上無法逐一審核。讓網絡服務提供者對信息進行事先審查，只會加重其負擔，不僅危及網絡行業的正常發展，最終將損害社會公共利益，因此，不能賦予網絡服務提供者事先審查義務。

（作者單位：湖南師范大學法學院）