國際技術轉讓中的回授限制性商業條款的認定及規制

國際技術轉讓合同中， 技術受方約定對使用技術的改進成果應當允許技術供方使用，如果雙方在合同中約定的是在互惠的基礎上相互取得對方的技術改進成果， 這種做法是公平合理的，因此回授條款本身并不一定構成限制性商業慣例。

回授條款的界定

本文認為界定回授條款時都應該把握以下幾個要素：

1、回授條款存在但不限于知識產權許可，該情形表明知識產權許可是其中的一種。

在其他形式的技術轉讓中，各方在使用技術過程中也會作出技術改進，對該技術改進如何處理同樣涉及到回授條款。

2、回授條款是技術轉讓合同的當事人對技術改進如何處理的一種協議。

這種協議包括披露對轉讓技術所作出的任何改進或創新的信息，就轉讓的技術所作出的改進本身的使用權和所有權以及基于技術改進所獲得新的權利的歸屬的情況。

3、回授條款不僅指技術受讓方對轉讓方負有披露技術改進相關信息以及分享技術改進及基于該技術改進所產生新的權利的義務，同樣也包括轉讓方對受讓方也負有以上的各項義務，這兩種情形都屬于回授。在技術轉讓中，任何一方都有可能在使用技術過程中對技術作出改進。

綜上，本文認為回授條款是指技術轉讓中合同當事人在合同有效期內，針對任何一方對轉讓的技術有所改進時，就與轉讓技術相關信息進行溝通，對技術改進本身及基于技術改進所產生的權利歸屬的一種協議安排。

對我國回授條款的改進建議

·借鑒國外經驗完善立法

歐盟競爭法對限制性的知識產權許可采取一般禁止與豁免和單獨豁免，并發布集體豁免的規章明確地列舉規定了應受禁止、不予禁止與可受豁免的許可合同條款，具有較高的法律確定性。美國立法上未規定豁免程序，1995年《知識產權許可的反托拉斯指南》僅是政策性說明文件，其內容不具體增加了判決結果的不確定性。

我國在相關立法時要充分考慮到我國行政執法機關和法院的執法經驗及執法水平，設立恰當且確定性程度較高的法律機制，以方便當事人高效地行使知識產權從而降低法律風險。但同時要注意的是，立法時也不能僅站在技術受讓方的角度。在改革開放初期，我國技術上十分落后，主要是從發達國家進口技術，所以當時制定的條例更多的是從考慮保護企業作為受讓方的利益出發。現今，我國已經從一個純粹的技術輸入國，向技術輸入與技術輸出平衡的方向發展。越來越多的我國企業走出國門，成為技術轉讓方，因此在限制性條款立法的價值取向上要更加理性，應當將關注的重點從注重保護國內企業作為技術受讓方的經濟利益，更多的注重促進技術貿易發展、加強對技術的吸收與創新。

·確立合理的分析原則

運用合理法則分析回授，可通過對復雜經濟事實的分析、比較，客觀、準確地確定技術轉讓中回授的合法還是違法，協調技術轉讓當事人各方的利益以及和競爭所代表的社會公共利益之間的關系，從而更好地實現反壟斷規制的價值目標。

為此，我國相關的審查部門就需要查明技術轉讓合同中的回授條款是否會對所涉及市場中的競爭以及對我國相關產業的發展產生不利影響，評估回授對競爭的不合理損害與對競爭的積極促進效果之間何者占主導地位，要將回授對競爭的正負效應進行“利弊權衡”，當利大于弊時允許該回授合法存在，當弊大于利時則將該回授認定為非法，予以約束或限制。

除上，在分析技術轉讓合同中的回授條款時，回授的類型、合同當事人的市場地位等都是影響回授競爭損害情況的重要因素。

回授條款作為國際技術轉讓合同中的重要條款，直接影響到技術轉讓合同的目的能否實現。回授條款本身又是把雙刃劍，它既有促進競爭、鼓勵創新的一面，又有阻礙競爭、形成壟斷的一面，因此對于回授不能一概而論，應根據實際情況，具體分析、區別對待。即不認為回授條款當然有效，也不認為他們當然無效，而是運用合理性規則綜合考慮回授的類型、合同當事人的市場地位以及技術改進等具體內容來做出判斷。故在國際技術轉讓中如果一方的限制超越了其受法律保護的權利范圍，使另一方承擔了本不該承擔的義務，以致影響到自身的發展進而影響到本國經濟的發展，這顯然是不合理的；對無實質危害、利多于弊、能提升自身技術能力的情況，可視情況予以接受。

（作者單位：南京財經大學）