論行政合同在公共服務(wù)民營(yíng)化過(guò)程中的法律適用

摘 要：公共服務(wù)民營(yíng)化作為一種對(duì)傳統(tǒng)公共服務(wù)供給體制的革新，在有效解決公共服務(wù)資金短缺、供給效率低下等問(wèn)題的同時(shí)，政府部門(mén)與民營(yíng)企業(yè)的矛盾也日漸激化，試圖從行政合同的角度入手，將行政合同作為連接政府部門(mén)與民營(yíng)企業(yè)的橋梁，構(gòu)建使政府部門(mén)和民營(yíng)企業(yè)雙方利益整合與共贏的利益協(xié)調(diào)機(jī)制。

關(guān)鍵詞：公共服務(wù)；民營(yíng)；行政合同

中圖分類號(hào)：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2012）01-0085-02

一、行政合同概述

（一）行政合同的概念

合同，原本就是民法上的概念，存在于私法性的法律領(lǐng)域，但它卻與公法上的具有強(qiáng)制力、確定力、執(zhí)行力的行政權(quán)力結(jié)合起來(lái)，形成了具有現(xiàn)代意義的行政合同。

行政合同，又名行政契約、行政協(xié)議或政府合同，在本文中是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益和行政管理目標(biāo)，與行政相對(duì)人之間經(jīng)過(guò)協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議。

（二）行政合同的特征

1.行政合同的主體地位具有不平等性

行政合同要求有一方主體必須是行政機(jī)關(guān)。所謂行政機(jī)關(guān)是指依憲法或行政組織法的規(guī)定而設(shè)置的行使國(guó)家行政職能的國(guó)家機(jī)關(guān)。行政機(jī)關(guān)可以自由選擇合同相對(duì)人，對(duì)合同的履行有監(jiān)督、指揮權(quán)，還可以根據(jù)公共利益的需要單方面行使合同的變更、解除權(quán)。而相對(duì)人只是普通的民事主體，不享有這些權(quán)利，也就處于相對(duì)被動(dòng)和劣勢(shì)地位。

2.行政合同同時(shí)還具備一般民事合同的相對(duì)性

相對(duì)性是指合同只約束合同的雙方當(dāng)事人，而與合同之外的其他第三人無(wú)關(guān)，其他第三人無(wú)義務(wù)承擔(dān)行政合同上的違約等責(zé)任。在這里，理解行政合同的相對(duì)性必須拋開(kāi)合同主體的不平等地位，單單從一般民事合同的角度出發(fā)。行政合同也是合同的一種，具有一般民事合同的相對(duì)性，行政機(jī)關(guān)和民營(yíng)企業(yè)都受到行政合同的約束，即使是行政機(jī)關(guān)也沒(méi)有凌駕于行政合同之上的權(quán)力，無(wú)論哪一方違反行政合同都必須承擔(dān)法律責(zé)任。

行政合同的內(nèi)容具有可協(xié)商性，這種可協(xié)商性表現(xiàn)在行政相對(duì)人有權(quán)提出修正行政合同內(nèi)容的建議，行政主體可以根據(jù)具體情況對(duì)行政相對(duì)人的要求作出適當(dāng)?shù)淖尣?，以便就行政合同的訂立達(dá)成一致。當(dāng)然協(xié)商也是有原則的協(xié)商，即不能以犧牲國(guó)家利益或第三者的利益作為達(dá)成合同訂立的條件。

3.行政合同具有一般民事合同所不具備的行政強(qiáng)制性

行政機(jī)關(guān)簽訂行政合同的目的是為了實(shí)現(xiàn)行政管理職能，因此行政合同的許多內(nèi)容和條款，當(dāng)事人是不能協(xié)商的，這就使得行政合同帶有濃厚的行政性色彩，也就是行政合同雙方當(dāng)事人確定之后，有行政主體一方提供行政合同，而行政相對(duì)方只有選擇接受的權(quán)利。

二、公共服務(wù)民營(yíng)化的優(yōu)勢(shì)與弊端

（一）公共服務(wù)民營(yíng)化的優(yōu)勢(shì)

眾所周知，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，而今我國(guó)的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)逐步建立，但是我國(guó)的政治體制改革卻相對(duì)落后，我國(guó)的政府職能對(duì)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不適應(yīng)已經(jīng)開(kāi)始顯現(xiàn)，促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變已經(jīng)刻不容緩，而公共服務(wù)民營(yíng)化正是行政管理與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的完美結(jié)合，這一制度正是政府職能轉(zhuǎn)變的明智之選，其優(yōu)勢(shì)是顯而易見(jiàn)的：

第一，在公共服務(wù)領(lǐng)域采取民營(yíng)化的方式，實(shí)質(zhì)上是將市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制引入了政府職能領(lǐng)域，從而能有效縮減人員編制、降低政府行政管理成本、減輕財(cái)政壓力，實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)對(duì)公共資源的優(yōu)化配置；而政府通過(guò)制定標(biāo)準(zhǔn)和對(duì)服務(wù)效果進(jìn)行評(píng)估和監(jiān)督，則又發(fā)揮了政府宏觀管理的作用，公共服務(wù)采取民營(yíng)化等形式，實(shí)現(xiàn)部分政府職能向市場(chǎng)和社會(huì)的轉(zhuǎn)移，能有效地調(diào)整和優(yōu)化部門(mén)職能，有助于建設(shè)“服務(wù)型政府”。

第二，在公共服務(wù)領(lǐng)域采取民營(yíng)化的方式，打破傳統(tǒng)政府統(tǒng)包的公共服務(wù)供給模式，有利于提高公共服務(wù)的質(zhì)量。民營(yíng)企業(yè)介入公共服務(wù)領(lǐng)域，勢(shì)必帶來(lái)了更多的資金和更先進(jìn)的管理理念，政府將某些無(wú)力經(jīng)營(yíng)的公共服務(wù)項(xiàng)目通過(guò)拍賣(mài)、轉(zhuǎn)讓的方式交給民營(yíng)企業(yè)來(lái)經(jīng)營(yíng)，在盤(pán)活閑置資產(chǎn)的同時(shí)，也解決了政府的財(cái)政壓力。

（二）公共服務(wù)民營(yíng)化的弊端

1.信息不對(duì)稱

在公共服務(wù)民營(yíng)化過(guò)程中，行政主體和民營(yíng)企業(yè)在公共服務(wù)產(chǎn)品價(jià)值目標(biāo)的追求上不一致，政府部門(mén)對(duì)于公共服務(wù)產(chǎn)品不僅要求效率更注重社會(huì)效果，而民營(yíng)企業(yè)作為一種經(jīng)濟(jì)組織，企業(yè)利潤(rùn)最大化是其行為的出發(fā)點(diǎn)，在與政府的談判中，期望謀求政府更多的政策傾斜或更多的優(yōu)惠政策。同時(shí)，在公共服務(wù)民營(yíng)化中，相對(duì)政府而言，它處于代理人的位置，根據(jù)委托代理理論可知，處于信息優(yōu)勢(shì)位置的代理人，出于自身經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)，他就會(huì)利用信息的不對(duì)稱，故意隱藏某些信息，即經(jīng)濟(jì)學(xué)所稱的“逆向選擇”問(wèn)題。同理，民營(yíng)企業(yè)作為公共服務(wù)中的供給方，它比政府擁有更多的有關(guān)自己的信息，它很清楚自己的資金實(shí)力和公共服務(wù)水平，但出于自利的本性，在向政府提供信息時(shí)，會(huì)有意無(wú)意地夸大自己的服務(wù)水平，誤導(dǎo)政府與之簽約，產(chǎn)生簽約前的“逆向選擇”問(wèn)題，使得公共服務(wù)的供給水平大打折扣。

2.權(quán)力尋租

民營(yíng)企業(yè)也會(huì)利用政府官員“經(jīng)紀(jì)人”的本性，在競(jìng)爭(zhēng)投標(biāo)的過(guò)程中，與官員合達(dá)成幕后協(xié)議，以較低的價(jià)格和較好的讓利及政策優(yōu)惠，取得某些公共服務(wù)的經(jīng)營(yíng)權(quán)，政府官員則從中獲得利益，從而出現(xiàn)“劣幣驅(qū)逐良幣”的情況，造成社會(huì)凈福利的損失。民營(yíng)化不一定帶來(lái)腐敗問(wèn)題，但在公私合作、化公為私的過(guò)程中會(huì)增加腐敗的機(jī)會(huì)，民營(yíng)化使公與私廣泛接觸，腐敗最容易發(fā)生。即企業(yè)因?yàn)樾匈V而以較高代價(jià)取得經(jīng)營(yíng)權(quán)后，為了收回本錢(qián)會(huì)不惜抬高服務(wù)價(jià)格，最終使服務(wù)的享受者利益蒙受損失。

三、行政合同在公共服務(wù)民營(yíng)化中的作用

（一）行政合同可以有效地促進(jìn)和保障所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)之間的分離

在改革開(kāi)放以前，政府作為國(guó)家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的代表者和政治權(quán)力主體的職能是合一的：所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)由政府統(tǒng)一行使；政府對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)實(shí)行高度集中管理。改革開(kāi)放以后，為了克服這種弊端，經(jīng)營(yíng)權(quán)從國(guó)家所有權(quán)中分離出來(lái)，不再歸屬于仍代表國(guó)家行使所有權(quán)的政府部門(mén)，而由具體生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者行使。雖然這種措施提高了生產(chǎn)者的積極性，但是卻給經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展埋下了隱患。在這種狀況下，如果我們采用行政合同的方式，既可以保留制裁相對(duì)方違約行為的權(quán)力，防止其不負(fù)責(zé)任、不認(rèn)真履行合同，便于實(shí)現(xiàn)行政目的，又給予相對(duì)人優(yōu)惠待遇，通過(guò)合同方式吸引廣大群眾參與行政決策和管理，從而激勵(lì)相對(duì)人充分發(fā)揮其能動(dòng)性和創(chuàng)造性，從而使政府職能的轉(zhuǎn)變獲得群眾的配合與支持。

（二）行政合同可以明確責(zé)任歸屬

馬克思主義認(rèn)為，權(quán)利和義務(wù)是相對(duì)的，世界上不存在無(wú)權(quán)利的義務(wù)，也不存在無(wú)義務(wù)的權(quán)利。這種權(quán)利義務(wù)相一致的觀念體現(xiàn)在公共行政領(lǐng)域就是權(quán)責(zé)一致。行政合同內(nèi)含著嚴(yán)格的責(zé)任制。這種責(zé)任表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是對(duì)于行政主體來(lái)說(shuō)，責(zé)任主要來(lái)自兩個(gè)方面：首先，利用行政合同推行公務(wù)的職權(quán)，也就是說(shuō)既要行使一定的權(quán)力，又要承擔(dān)相應(yīng)的職責(zé)，否則，就是失職，就要承擔(dān)行政上的責(zé)任。其次，認(rèn)真履行行政合同的責(zé)任，否則也必須承擔(dān)法律上的不利后果。二是對(duì)于相對(duì)人而言，一經(jīng)簽訂合同，就必須在享受合同規(guī)定的權(quán)利的同時(shí)認(rèn)真履行合同規(guī)定的義務(wù)，除非遇到不可抗力，否則必須承擔(dān)法律責(zé)任。行政合同的這種責(zé)任制都是以法律上的強(qiáng)制力為保障的，有助于促進(jìn)政府做到權(quán)責(zé)一致，以更好地推行國(guó)家政策，實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，同時(shí)也促使民營(yíng)企業(yè)保質(zhì)保量地完成公共服務(wù)建設(shè)，避免“打乒乓球”式地互相推卸責(zé)任。

四、公共服務(wù)民營(yíng)化過(guò)程中行政合同的完善

（一）從立法方面，建議在行政程序法中設(shè)專章規(guī)定行政合同

行政合同具有天然的靈活性，從程序上控制而在實(shí)體上賦予較大的合意空間，能充分發(fā)揮行政合同的優(yōu)越性。另外，世界各國(guó)也都十分重視從程序角度控制和規(guī)范行政合同這一行政活動(dòng)形式。程序性規(guī)定對(duì)行政合同立法可謂關(guān)鍵。同時(shí)，由于其他國(guó)家存在這一立法模式的成功經(jīng)驗(yàn)，所以，我們也可以從中加以借鑒。雖然行政合同具有一定的行政強(qiáng)制性，但這種強(qiáng)制性應(yīng)該由法律明文規(guī)定，而不是將這種特權(quán)賦予行政機(jī)關(guān)。

（二）從司法方面，行政合同應(yīng)該具有可訴性并賦予行政主體原告資格

我國(guó)行政訴訟法第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！毙姓贤袨閷儆谛姓C(jī)關(guān)針對(duì)特定的相對(duì)人就特定的行政合同事項(xiàng)實(shí)施的，能夠影響相對(duì)人法律地位，產(chǎn)生行政法上法律后果的行為，應(yīng)屬具體行政行為，具有行政可訴性。行政合同具有相對(duì)性且爭(zhēng)議的發(fā)生是在雙方約定的條款的基礎(chǔ)之上產(chǎn)生的，要求解決爭(zhēng)議的一方不應(yīng)局限于相對(duì)人一方，而我國(guó)行政訴訟法規(guī)定提起行政訴訟的一方只能是行政相對(duì)人一方，這一規(guī)定在行政合同訴訟中是不公平的，因?yàn)楹贤淖兏?、解除、補(bǔ)償問(wèn)題是雙方在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)充分協(xié)商而達(dá)成合意的，如果因?yàn)槊駹I(yíng)企業(yè)的違約而產(chǎn)生了糾紛，行政機(jī)關(guān)也應(yīng)該有權(quán)請(qǐng)求法院裁決。

（三）調(diào)解機(jī)制的引入

我國(guó)行政訴訟法規(guī)定，人民法院審理行政案件不得調(diào)解，這一規(guī)定是在嚴(yán)格的形式法制背景下產(chǎn)生的。事實(shí)上，隨著政府行政職能的轉(zhuǎn)變和行政權(quán)力的擴(kuò)張，行政機(jī)關(guān)享有越來(lái)越多的自由裁量權(quán)，傳統(tǒng)法治行政的嚴(yán)格規(guī)則主義已經(jīng)開(kāi)始瓦解。在現(xiàn)代國(guó)家，依法行政所奉行的是實(shí)質(zhì)上的法治主義，在強(qiáng)調(diào)依法行政的同時(shí)，也要防止機(jī)械地依法行政，行政機(jī)關(guān)具有一定的自由裁量權(quán)，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，或者與法律不相抵觸的情況下，與民協(xié)商、與民合作、與民合意。對(duì)于行政合同產(chǎn)生的爭(zhēng)議應(yīng)允許在法院的主持下調(diào)解，因?yàn)?，行政合同是基于?dāng)事人意思表示一致而成立的，這種合意構(gòu)成了對(duì)行政合同進(jìn)行調(diào)解的法律基礎(chǔ)。從行政合同的內(nèi)容來(lái)看，實(shí)質(zhì)包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是有關(guān)法律上的強(qiáng)行性規(guī)定的內(nèi)容，對(duì)這部分內(nèi)容是有法律規(guī)定的，行政機(jī)關(guān)及合同相對(duì)方均無(wú)任意的處分權(quán)。二是有關(guān)非法律強(qiáng)行性規(guī)定的內(nèi)容。即行政機(jī)關(guān)與合同相對(duì)方在不違背法律、法規(guī)、規(guī)章以及國(guó)家政策的前提下，通過(guò)充分協(xié)商而自由設(shè)定的關(guān)于雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，對(duì)這部分內(nèi)容則可賦予行政機(jī)關(guān)和合同相對(duì)方一定的自由處分權(quán)，允許法院調(diào)解，因而，對(duì)于行政合同訴訟的調(diào)解是有選擇的調(diào)解，同時(shí)調(diào)解應(yīng)遵循“自愿、合法、查明事實(shí)、分清是非”的原則。同時(shí)建立較為嚴(yán)格的調(diào)解制度，以防止調(diào)解的濫用。

參考文獻(xiàn)：

[1]嚴(yán)恒元.信息不對(duì)稱理論揭示了市場(chǎng)體系中的缺陷[J].科技文萃，2002，(1).

[2]王樂(lè)夫，陳干全.我國(guó)政府公共服務(wù)民營(yíng)化存在問(wèn)題分析—以公共性為研究視角[J].學(xué)術(shù)研究，2004，(3).

[3]李偉娟.公共服務(wù)市場(chǎng)化的利弊剖析及應(yīng)對(duì)之策[J].法制與社會(huì)，2008，(6).

[4]李金龍，謝小明.公共服務(wù)民營(yíng)化中的利益沖突與協(xié)調(diào)研究[J].中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)，2009，(7).

[5]姜明安.行政法與行政訴訟法(第二版)[M].北京:北京大學(xué)出版社，2005.

（責(zé)任編輯/李 慧）

收稿日期：2011-12-10

作者簡(jiǎn)介：袁園（1987-），女，湖北宜昌人，2009級(jí)碩士研究生，從事行政法研究。