論我國職務犯罪預防機制的完善

【摘要】職務犯罪的預防需要通過法律、機制、教育等多種手段和途徑進行綜合治理。我國已正式成為《聯合國反腐敗公約》的締約國，《公約》是目前國際上雙邊、多邊反腐敗條約中內容最全面、系統性最強的國際公約。公約中關于反腐敗的先進理念，對我們完善反腐機制、有效地預防和打擊職務犯罪有著積極的借鑒意義。

腐敗問題是長期困擾各國政府的一個嚴峻問題，我國也不例外。自改革開放至今，腐敗已從經濟領域，逐漸蔓延到人事、醫療、司法、教育等各個領域，而且國際化的傾向越來越突出，其典型表現形式是不正之風、違紀行為、職務犯罪等。其中，職務犯罪是嚴重阻礙社會經濟發展、破壞社會公平正義最為嚴重的一種。打擊腐敗，預防職務犯罪是黨和國家多年工作的重點之一。然而，腐敗高發的勢頭、涉案金額的增大并未得到根本的遏制，與公眾的預期也相差甚遠。如何建立科學的預防職務犯罪體系，增加工作的力度和成效，是目前困擾我們的現實問題。2005年10月27日，我國正式成為《聯合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）的締約國。《公約》是目前國際上雙邊、多邊反腐敗條約中內容最全面、系統性最強的國際公約。公約中關于反腐敗的先進理念對我們完善反腐機制、有效地預防和打擊職務犯罪有著積極的借鑒意義。

一、職務犯罪預防概述

關于職務犯罪的概念，有廣義與狹義兩方面的解釋。從廣義上講，是指一切利用職務上的便利實施的危害社會、依照法律應受刑罰處罰的行為，既包括國家機關工作人員利用職務上的便利實施的犯罪，也包括非國家機關工作人員利用職務上的便利實施的犯罪。狹義的職務犯罪，則是指國家機關工作人員或其他受委托從事公務的人員利用職務的便利實施的犯罪行為，或者國家機關工作人員不正確履行或怠于履行其職權造成重大損害的犯罪行為①。

職務犯罪預防，是指在職務犯罪發生以前或之后，主動采取措施，防患于未然或者防止再犯的一種超前的防范活動②。預防是從根源上遏制犯罪發生的治本之策。預防犯罪的重要意義不僅在于可提前避免犯罪給社會帶來的危害，而且成本較低，適用范圍更廣。因此，從源頭抓預防，有效地遏制犯罪發生，保護經濟社會健康快速的發展，無疑是至關重要的。

二、當前我國職務犯罪預防現狀

多年來，我國一直對職務犯罪保持高壓態勢并取得了不錯的成績，但職務犯罪仍然在特定的歷史背景和復雜的社會環境下維持著高發勢頭。“透明國際”公布的世界180個國家的清廉指數表明，我國當前的腐敗問題仍是較為嚴重的。以下是“透明國際”清廉指數（CPI，Corruption Perceptions Index）的數據，借此可以看清我國反腐敗斗爭形勢的嚴峻性。③

2005年，新加坡CPI為9.4，排名第5；德國CPI為8.2，排名第16；日本CPI為7.3，排名第21；美國CPI為7.6，排名第17；韓國CPI為4.5，排名第46；中國CPI為3.2，排名第78。

2006年，新加坡CPI為9.4，排名第5；德國CPI為8.0，排名第16；日本CPI為7.6，排名第17；美國CPI為7.3，排名第20；韓國CPI為5.1，排名第42；中國CPI為3.3，排名第70。

2007年，新加坡CPI為9.3，排名第4；德國CPI為7.8，排名第16；日本CPI為7.5，排名第17；美國CPI為7.2，排名第20；韓國CPI為5.1，排名第43；中國CPI為3.5，排名第72。

2008年，新加坡CPI為9.2，排名第4；德國CPI為7.9，排名第14；日本CPI為7.3，排名第18；美國CPI為7.3，排名第18；韓國CPI為5.6，排名第40；中國CPI為3.6，排名第72。

2009年，新加坡CPI為9.3，排名第3；德國CPI為8.0，排名第14；日本CPI為7.8，排名第17；美國CPI為7.6，排名第19；韓國CPI為5.6，排名第39；中國CPI為3.7，排名第79。

2010年，新加坡CPI為9.3，排名第1；德國CPI為7.9，排名第15；日本CPI為7.8，排名第17；美國CPI為7.1，排名第22；韓國CPI為5.4，排名第39；中國CPI為3.5，排名第78。

這種清廉指數低下的情況與我國目前預防職務犯罪機制的不健全直接相關。筆者以為，我國預防職務犯罪機制還存在著以下不足或缺憾：

1．缺乏法律保障。世界各國、各地區以及國際組織都非常重視預防職務犯罪的立法工作，力求從源頭上解決職務腐敗問題。從國外現有立法看，其預防職務犯罪的法律大致有以下幾類：第一，關于公職人員或特定人員行為準則的法律文件，如美國《政府行為道德法》、《眾議院議員的道德準則》、《政府工作人員道德準則》、聯合國《公職人員國際行為準則》、《執法人員行為守則》等。第二，關于規范政府行為和政治活動的法律文件，如英國《行政公開的最佳實務標準》、美國《情報自由法》、世界貿易組織《政府采購協定》、國際組織法律文件中有關政黨資金的規定等。第三，關于加強監管財政金融經濟主體在市場活動、防范腐敗犯罪的法律文件，如韓國《實名制法》、國際貨幣基金組織《貨幣和金融政策透明度問題良好做法守則：原則宣言》等。第四，關于懲治腐敗犯罪的法律文件，如澳大利亞《秘密傭金法》、新加坡《預防腐敗法》、聯合國《反對國際商業交易中的貪污賄賂行為的宣言》等。比較而言，目前我國關于職務犯罪預防的原則、主體、職責、措施、程序和法律責任的綜合性法律法規尚未制定，各地出臺的預防立法僅是預防職務犯罪工作的立法，盡管也包含一些預防措施，但并不具體，有必要進一步完善。

2．機構設置有待完善。目前我國已有的廉政機構主要包括：監察部門，作為監督政府及其公務員的專門機構，反腐敗工作僅為其綜合性工作的一部分，其主要負責對懲治腐敗的組織協調，對違反有關行政紀律的責任人，可以檢查、調查，也可建議或直接給予相應政紀處分；紀檢部門，主要負責對職務犯罪問題的前期調查，對腐敗分子給予黨內處分等；人民檢察院，檢察院內部設立反貪局和職務犯罪預防廳，前者負責偵查職務犯罪案件，對違反法律規定的職務犯罪者追究刑事責任；后者負責對地方各級人民檢察院職務犯罪預防工作的指導、研究及宣傳工作。另外，為了履行《公約》中關于治理和打擊腐敗的需要，我國還于2007年5月31日成立了國家預防腐敗局。

這種多條塊設立反腐機構的舉措，反映了各方面對預防和打擊職務犯罪工作的重視，但同時也存在著各部門權力分散、權限有限和權威不足等問題。如監察部門的職責范圍只針對國家公務員，對國有公司、企事業單位的從業人員缺乏約束；紀檢部門主要負責前期調查和黨內、政紀處分，難以完成對公職人員中廣大非黨群眾腐敗犯罪問題的查處和預防，且起訴和偵查工作還需檢察院來完成；反貪局對違反法律規定的職務犯罪者追究刑事責任，具有獨特的優勢，但是由于檢察院職權的限制，在預防職務犯罪方面無法取得令人滿意的成效。國家預防腐敗局的職責包括：負責全國預防腐敗工作的組織協調、綜合規劃、政策制定、檢查指導；協調指導企業、事業單位，社會團體、中介機構和其他社會組織的防治腐敗工作；負責預防腐敗的國際合作和國際援助。可見，相對于國外專門的反腐敗機構，我國的國家預防腐敗局權力有限，級別較低，在懲治腐敗方面多為建議權，且其工作內容與檢察院職務犯罪預防廳有一定的重合。因此，要實現打防結合、預防為主的反腐敗方針，必須成立專門的更具權威的反腐敗機構。

3．權力監督缺乏系統性。現階段，職務犯罪預防的監督主體包括國家權力機關、行政機關、檢察機關的專門法律監督和查處違紀黨員的紀檢監察委員會、政協團體、人民群眾、輿論媒體等。可以說，在監督形式上已十分健全，涉及全社會的各個方面，有利于充分發揮和調動全社會的力量齊抓共管。但從實效上看，以上主體的監督作用缺乏統一性和協調性，手段也較少具有可操作性和權威性，似乎很難達到預期的目標和效果。

4．宣傳教育不夠。近年來我國打擊腐敗的力度很大，但仍無法抑制腐敗犯罪的上升勢頭，主要原因之一在于人們的思想認識不到位，重打擊、輕預防，對預防職務犯罪的認識不夠重視，但同時也和預防工作的效果相對滯后、對具體的預防措施究竟防止了多少犯罪行為的發生很難具體量化有關，致使很多人對預防工作缺乏熱情和積極性。這就要求我們加大對腐敗犯罪預防的宣傳、教育，使反腐倡廉意識深入人心，形成全社會共識，從而從源頭上根治腐敗。

三、借鑒《公約》完善我國職務犯罪預防機制

為促進各國的反腐協作，提高反腐成效，2003年10月，第58屆聯合國大會通過了《聯合國反腐敗公約》。《公約》是聯合國通過的第一個具有法律約束力的以反腐敗為主題的國際公約，首次在全球范圍內建立了預防和打擊腐敗犯罪并加強國際合作的預防機制、刑事定罪與執法機制、國際司法合作與執法合作機制、資產返回與追回機制、技術援助與信息交流機制、履約監督機制等六大機制，為全球反腐敗事業提供了堅實的法律基礎。從《公約》的主要內容看，其擴展了國際犯罪的主體類型，豐富了普遍管轄權理論④，強化了國際刑法預防犯罪的功能，加強了國際刑法的刑事司法合作。

經全國人大常委會批準，《公約》已于2005年10月在我國生效。我國刑法第9條規定：“對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的，適用本法。”因此，將國際公約的有關規定轉化為國內法是我國所承諾的國際義務。由于我國已加入《公約》，也鑒于《公約》對我國預防職務犯罪立法具有重要的指導和借鑒意義，因此，我國的預防職務犯罪立法就必須盡快與《公約》接軌，構筑國際反腐敗犯罪統一戰線。

（一）完善預防職務犯罪立法體系

縱觀目前世界各國關于預防腐敗的立法模式，大致可分為以下幾種：第一，單一立法模式。即制定專門的反腐敗法律，把實體法和程序法集中于一體，打擊和預防結合在一起。例如印度的《1988年防止腐敗法》，該法涵括了預防和打擊的內容，對反腐敗涉及的所有社會關系、工作環節和程序做出全面規定，形成了一個涵蓋反腐敗的舉報、打擊、預防所有層面的法律。第二，補充立法模式。當今世界上很多國家都采用了這種立法模式。該種立法模式的特點就是在本國法律中增加預防腐敗犯罪的條款，使預防工作有法可依。第三，專門法律和其他行為規范相結合的模式。這種模式以新加坡為代表，其特點在于：以專門法為主導，其他相關行為規范為輔助，懲治和預防并重，從而形成一個相對完備的預防腐敗犯罪法律體系。

目前，我國職務犯罪的案件不斷發生，涉及的領域也不斷蔓延，涉案官員的級別越來越高，對社會造成的影響越來越大。因此，由立法機關制定一部專門的《預防職務犯罪法》不僅符合當前的需要，而且也可與我國刑法、刑事訴訟法相互補充，從而形成一個立體式預防職務犯罪法律體系。其體系架構，應包括以下幾個方面：（1）在總則中規定預防職務犯罪法的依據、指導思想、適用范圍、基本任務、工作原則；（2）檢察院等專門機關和有關組織機構、公民在懲治和預防職務犯罪工作中的職權、責任和權利義務。（3）各預防職務犯罪工作責任主體開展預防工作的形式、方法、途徑以及相互之間的分工、協調、配合等工作關系。（4）預防職務犯罪的基本制度。

（二）完善腐敗犯罪的預防機制

在我國建立預防職務犯罪工作機制至少應包括三方面的內容：一是建立統一的預防職務犯罪機制；二是促進社會化預防機制，其中包括各有關預防主體單位分工負責、協調配合、共同發揮作用的程序和機制；三是加強被預防單位內部的預防工作機制。

1．整合預防主體，改變過去職責不清，多頭從事預防的局面。具體而言，紀檢監察機關應當實現職能轉變，從以事后查辦為主轉變為事前預防，承擔起預防腐敗犯罪的協調職責，發揮好防范職務犯罪的作用；檢察機關以司法預防為主，主要是事后懲治職務犯罪案件，并要加強信息互通工作。鑒于現有的職務犯罪預防廳與國家預防腐敗局權力有限，因此，應在此基礎上整合其職權，成立國家反腐敗局作為專門的預防職務犯罪機構。其不僅要有預防職務犯罪的職能，還應包括前期的獨立調查、偵查的權力。為了使反腐敗局發揮應有的作用，必須保持其獨立性，免受或少受地方政府的干預。當然，還應發揮其預防職務犯罪的職能，在平時對公務人員開展反腐敗教育，秉承教育為主、懲治為輔的方針，使打擊腐敗犯罪的措施和機制能夠起到示范、借鑒和直接引用的作用。

2．實現專門預防與社會化預防相結合，構筑社會化預防體系。建立社會化預防體系有助于對職務犯罪實行綜合治理，在全社會范圍內形成系統的工作機制。如，大力培育社會中介組織，把原由政府負責的諸如行業監督、協調、審計、咨詢服務等技術性、輔助性和服務性的職能分離出來，放手讓中介組織去做；充分地利用專家、學者及各種社會資源，促進公眾在決策中的作用，開展公眾宣傳及公眾教育活動；提供反腐敗機構接受舉報的渠道，積極推動包括民間團體、非政府組織以外的個人和團體參與預防職務犯罪。

3．被預防單位內部的預防工作機制。在被預防單位內部建立預防工作機制是從源頭上避免職務犯罪的有效措施。充分利用被預防單位的自我監督功能，在一些組織比較健全的單位建立健全各項工作制度，在一些組織不是很健全的單位應當建立組織機構或指定專人負責。

（三）完善監督機制

權力缺乏有效監督，就容易被濫用，從而產生腐敗。所以，預防職務犯罪的關鍵就是要對權力進行約束和監督。具體而言，應加強以下幾方面的監督：

1．立法監督與司法監督并重。“監督”包含了兩個密不可分的方面：既要懲治和糾正，也要防止或預防，懲治與預防兩個方面的結合，才能達到維護法律統一正確實施的目的。因此，立法上不僅要通過統一的預防職務犯罪的法律法規，明確預防主體的法律地位、職權職責及工作程序，還要明確其失職的法律后果，使廉政勤政建設法制化。為此，一方面要通過完善立法對公職人員財產狀況、行政行為等進行完備的法律監控；另一方面要對有關規定貪污賄賂等職務犯罪行為的法律加以完善，細化規定，增強其完備性、科學性及可操作性。⑤

2．行政監督與黨內監督并重。目前我國的反腐機構除了司法機關（檢察院）以外，還有黨的紀律檢查委員會和各級行政監察機關。后二者合署辦公，其職能主要是廉政監察和效能監察，通過加強對政府重大戰略部署落實情況的監督檢查，維護行政紀律，保證政令暢通。2003年中共中央頒布的《中國共產黨黨內監督條例（試行）》標志著黨內監督工作邁入了法制化、規范化的軌道。其總則開宗明義：條例出臺的目的是為了“加強黨內監督，發展黨內民主，維護黨的團結統一，提高黨的領導水平和執政水平，增強拒腐防變和抵御風險能力，堅持黨的先進性，始終做到立黨為公、執政為民”。實踐中，紀律檢查委員會承擔著重要的反腐職能，紀檢部門的“雙規”往往是對涉腐官員查處的開始，并成為司法機關追訴腐敗的前置程序。為了更好地發揮上述職能，須進一步完善行政監察機構、紀律檢查機構與司法機構在反腐工作中的分工與協作，將其納入法治軌道，提高效能，以期最大限度地反擊和遏制腐敗。

3．促進與鼓勵社會監督。以群眾為主體的社會監督是人民當家做主的本質要求和具體體現。將國家機關的管理活動置于廣大人民群眾的監督之下，既能使違法亂紀者得到應有的懲罰，還能增強絕大多數行政機關工作人員履行職責、廉潔奉公的自覺性和主動性。因此，各級黨政機關和領導干部，要主動接受監督，體察民意，知曉民情。同時，要嚴厲打擊報復舉報人的行為，保障舉報人的人身安全。另外，媒體輿論監督作為重要的手段在美國被稱為除立法、行政、司法外的“第四權力”⑥。

（四）完善資產追回機制

腐敗分子潛逃出境或將贓款移至境外，已成為各國懲治腐敗的一大障礙。財產追回制度是《公約》的一大建樹，公約第五章對此作了具體規定。參照《公約》的規定，我國應當在立法中完善資產追回機制的具體措施：

1．在刑法中完善缺席審判制度。《公約》第44條第13款規定：“如果為執行判決而提出的引渡請求由于被請求引渡人為被請求締約國的國民而遭到拒絕，被請求締約國應當在其本國法律允許并且符合該法律要求的情況下，根據請求締約國的請求，考慮執行根據請求締約國本國法律判處的刑罰或者尚未服滿的刑期。”這種情況通常只能在被告人不到場的審判之后發生，可見，《公約》是承認、甚至鼓勵反腐敗案件中使用缺席審判制度的。為在《公約》框架下維護國家利益，應當設置缺席審判程序作為完善資產追回機制的具體措施。我國民法中有缺席審判的規定，而在刑事訴訟中卻無此規定，主要是考慮到在缺席審判中，訴訟效率的滿足是以很大程度上對訴訟公正的割舍為代價的。為此，可以通過以下措施克服這一缺陷：首先，將其適用范圍嚴格限定在涉案金額較大的重大貪污犯罪案件上；其次，可將其適用范圍限定為涉嫌貪污腐敗案件的犯罪嫌疑人、被告人潛逃國外，并在公告后一定時間仍不回國接受審判的。

2．完善追繳犯罪所得的規定。免費提供司法協助是我國現存的司法協助條約的一項一般原則，因追繳犯罪所得而發生的支出還沒有明確列入須由請求方補償的特殊費用范圍之內。由此產生的問題是，如果我國堅持要求提供免費司法協助，就有可能影響被請求國在追回資產活動中的積極性。客觀而言，與被請求國分享通過國際合作追回的犯罪所得資產，有利于各國積極參與相關的國際司法合作，充分利用各國的司法資源。我國可以考慮在與外國締結包含刑事司法協助內容的條約時，增加分享被追回的犯罪收益的條款，或在必要時與有關外國針對具體案件達成分享協議⑦。另外，對照《公約》規定，我國現行法律規定的沒收犯罪所得范圍過窄，僅限于贓款贓物及其孳息，不利于追回犯罪所得資產。我國應借鑒《公約》規定，將犯罪所得的具體形態確定為三種：替代收益、混合收益、利益受益，使得犯罪所得的外延周密而嚴謹，可以最大限度地追回腐敗犯罪所得資產。■

(作者單位：上海師范大學、徐匯區檢察院預防職務違紀違法犯罪研究中心)

本欄目編輯：劉雁君 nina_lyj@yahoo.com.cn

注釋：

① 梁經順.職務犯罪預防研究［M］.北京：中國檢察出版社，2009.

② 柳晞春.預防職務犯罪的基礎理論與實務導引［M］.北京：中國檢察出版社，2006，12.

③ “透明國際”是1993年由一些前世界銀行官員成立的專門從事反腐敗和增進國際商貿與金融領域透明性工作的組織，清廉指數是由9個獨立機構對每個國家進行至少3項調查，在考慮信息來源值差異的基礎上，由商人和風險分析家所估測的清廉程度，從10（最廉潔）至0（最腐敗）。

④ 普遍管轄權，是指國家根據國際法對于某些特定的國際罪行，無論罪犯的國籍如何，也不論其犯罪地于何處，實行刑事管轄的權利。

⑤ 楊書文.論職務犯罪偵查與法律監督的關系［J］.人民檢察，2005（6）.

⑥ 梁國慶.國際反貪污賄賂理論與司法實踐［M］.北京：人民法院出版社，2000

⑦ 最高人民檢察院職務犯罪預防廳.中國預防職務犯罪理論與實踐研究報告［M］.北京：中國民主法治出版社，2005.