從雙邊投資保護協定看我國征收補償標準

征收補償問題，一直是國際投資領域中爭議較大的問題，特別是征收補償標準的問題，更是投資者與東道國之間的矛盾的關鍵所在。因此，以征收補償標準作為切入點，首先，分析了為什么征收補償問題既是物權法的問題，又是國際法要討論的問題。其次，簡單介紹及分析現在國際投資理論和實踐中，關于征收補償標準的三種理論，即全部補償、適當補償和不予補償。接著，著重對比了一下我國現在已經簽訂的雙邊投資保護協定中關于征收補償標準的規定與物權法中對于征收補償標準的規定，并指出存在的不足。最后，探討了對于問題的解決方案。

征收補償標準雙邊投資保護協定物權法一、國家征收所引發的國際法問題

在國際投資領域中，國際投資又可分為間接投資和直接投資。本文中主要探討國際直接投資。直接投資主要是指投資國資本對投資東道國相關企業股權實行控制的投資行為，包括外國公民或公司在投資東道國設立新公司、子公司、分公司，向公司注資控股等活動。通過上述的活動我們可以知道，直接投資在投資東道國會形成各種不動產和動產的所有權、占有權、使用權、用益權，等等。因此，對直接投資所形成的財產進行征收，不但與物權法相關，而且也涉及到對于外國國民財產的保護問題而與國際投資法相關。因此，這是一個物權法和國際投資法的跨學科理論問題。

如果征收不涉及到國際投資，一般在該國物權法的國內法框架內實施。但是如果涉及到了國際投資時，國內法框架就不一定能夠完全解決問題。這是因為，一方面，從外國投資企業的國籍來看，很多跨國公司的子公司和合資公司也許是投資東道國的法人，應該與東道國的國民以及國內企業那樣，無條件并且無差別地服從征收的安排。但是，從另一方面看，這些國際投資企業的股東、出資方等卻可能是外國的公司或者公民，因此，這時的征收實質上是對外國人的財產的進行的征收。這樣一來，一國的征收行為若是被認為是侵害了其他國家的利益時，國際法問題就有可能產生。當一項征收事件引發國際爭端時，評判國家行為的法律依據是國際法，而不是國內法。雖然一國政府的征收行為是依據本國法進行的，但是如果該國政府的行為被認為是違背了一項國際義務時，該政府不能以國內法的規定作為其不承擔國際責任的依據的。同理，對征收提出質疑的國家也不能以其本國法作為主張其權利的法律依據，而應該以國際法規范作為法律依據。據此有學者指出，對一國的征收提出質疑可能會集中對征收的正當性的質疑以及對補償的正當性的質疑。但是我認為，對外國政府的征收行為的正當性的質疑十分困難。所以，補償的正當性就成為征收所引發的國際糾紛的核心問題。

二、現有的關于征收補償的規則

1.國際法規則

就征收補償問題有規定的國際法規則，主要表現為雙邊投資保護協定。雙邊投資保護協定（Bilateral Investment Treaties，BITs）是指兩個國家簽訂的相互對本國境內來自締約對方的投資者和投資提供保護的協定，其宗旨是通過建立穩定、有序的法律框架創設促進締約雙方相互投資的良好環境。盡管這些協定是兩國簽署的，且多由行政機關簽署而并未經立法機關批準，但對于締約國來說，其中所確立的規則就是國際法規則，一國不得援引國內法的規定而主張協定的不履行。

早在1982年，中國就與瑞典簽訂了第一個雙邊投資協定，此后，中國與國外簽訂的雙邊投資保護協定的數目日益增多，到2001年，已與70多個國家簽訂了雙邊投資保護協議；2004年，我國已與106個國家（其中亞洲38國、歐洲34國、非洲20國、北美洲5國、南美洲6國、大洋洲3國）簽訂了投資保護協定，其中半數以上已經生效；截至2010年11月1日，中國已與130個國家簽訂了雙邊投資保護協定。

2006年11月5日重新簽訂的中華人民共和國和芬蘭關于促進和相互保護投資的協定中規定：“第四條征收……締約任何一方對締約另一方的投資者在其領土內的投資不得采取征收、國有化或其他類似措施（以下稱“征收”），除非符合下列條件。征收的作出是為了公共利益；依照國內法律程序；非歧視性的；給予補償……本條第一款所述的補償，應等于采取征收或即將采取的征收為公眾所知的前一刻被征收投資的公平市場價值，以在先者為準。該價值的確定應根據普遍承認的估價原則。補償應充分實現并且為了受影響的投資者獲得有效的補償效果，支付不應遲延。補償應包括自征收財產被剝奪之日起到實際付款之日按建立在市場機制下形成的商業利率計算的利息?！?007年11月26日簽訂的中華人民共和國政府和法蘭西共和國政府關于相互促進和保護投資的協定中有規定：“第五條征收和補償……任何可能采取的征收措施都應當毫不遲延的給予適當的補償。補償的數額應當等于征收所涉及的投資的真正價值并且應當根據征收之前的正常的經濟條件加以確定。該種補償的數額及支付條件的確定應當不遲于征收之日。該種補償應當可以有效實現、毫不遲延的支付并且可以自由轉移。補償應當包括至支付日為止的，按照適當的商業利率計算的利息?！?/p>

因此，在這里有必要討論一下我國簽訂的諸多雙邊投資保護協定中關于征收的補償標準究竟是一種什么標準。目前，在征收的補償標準問題上主要有三種理論主張：

（1）“赫爾”規則。所謂“赫爾”規則，是美國國務卿赫爾（Cordell Hull）與1938年提出：“依據法律和衡平法的一切準則，不論為了何種目的，如果不針對征收提供充分、及時、有效（adequate，prompt，effective）的賠償，任何政府都無權征收（外國人的）私有財產?！逼渲校俺浞?、及時、有效”的賠償標準就是所謂的“赫爾”規則（Hull formula）。對“赫爾”規則進行分析可以看出，“充分”是指補償應當包括被征收財產的全部價值的計算往往是按財產征收時的全部市場價值，包括連續營運可能獲得的利潤?！凹皶r”是指必須在征收之前或之后很短的時間內支付賠償，不得遲延?！坝行А笔侵秆a償應為接受賠償者能有效支配與使用，應是可自由兌換的貨幣或受償者愿意接受的實物。這一規則的實質，就是從賠償數量、支付方式及支付時間三個方面要求獲得全面賠償，以確保投資者的既得權益不受損害。持這種觀點的人，往往還要求賠償要求包括預期利潤在內的間接損失。通過赫爾原則的內容可以看出，主張“充分、及時、有效”賠償標準的理論依據為“尊重既得權”原則和“不當得利”原則?！白鹬丶鹊脵唷笔侵府斒氯烁鶕粐鴩鴥确ㄈ〉媚撤N地位或權利時，他人有義務尊重這種既得權的地位或權利。而不當得利原則，是指東道國征收外國人的財產，并從該財產本身的價值中獲利。因此，其負有了賠償義務。對于“尊重既得權”和“不當得利”原則，我國余勁松學者指出，這兩項原則一般均適用于無法律依據的行為，如果把它們都作為補償標準的依據，那么就等于把征收這一合法行為視為不合法行為。

（2）適當補償原則。1947年12月聯合國第29屆大會通過的《各國經濟權利和義務憲章》（簡稱《經濟憲章》）明文規定，各國有權“把外國資產收歸國有、征用或轉移所有權”。在對外資實行國有化或征收時，“應用采取此種措施的國家給予適當的補償，要考慮到它的有關法律、條約以及該國認為有關的一切情況。因賠償問題引起的任何爭議均應由實行國有化國家的法院依照其國內法加以解決，除非有關各國自由和互相同意根據各國主權平等并依照自由選擇方法的原則尋求其他和平解決辦法。”因此，適當補償原則是在《經濟憲章》中獲得普遍承認從而得以確認的。主張“適當補償”賠償標準的依據主要為：公平互利原則和自然資源永久主權原則。根據公平互利原則，在補償時要考慮東道國和外國投資者雙方的情況，兼顧雙方利益。一方面，要考慮到東道國的實際情況；另一方面，也考慮到外國投資者的合法權益遭受損失的情況，給予適當補償；而從自然資源永久主權原則角度出發，我國學者余勁松指出，東道國對其境內某項自然資源開發項目實行征收時，參加該項目的外國投資者不應該對產生該自然資源的利益主張權利，而只能就其資產考慮補償。若果東道國對外國投資者的預期利益（即所謂“潛在利益”）和其他間接損失作出補償，這就無異于對于自然資源永久主權的否定。

（3）不予補償原則。前蘇聯、東歐國家以及拉美國家一些學者主張，一國在對外國人財產實行征收之后，不存在補償的義務。該觀點認為，國際法中并沒有確定實行征收的國家當然要支付賠償的原則，因此，是否給與補償，是一國主權范圍內的事情，應該由國內法所決定。此外，根據國民待遇原則，如果一個國家實行征收的時候，對其本國國民不予補償，對外國人也不應有所例外。

對于以上三種理論，我國學者大多支持第二種，即適當補償原則。但是，通過我國簽署的雙邊投資保護協定中的關于征收補償標準的規定與“赫爾原則”的對比，我們可以發現，幾乎每個協定都有補償額應“補償的數額應當等于征收所涉及的投資的真正價值并且應當根據征收之前的正常的經濟條件加以確定。”（中法協定）之類的條文。此外，所有中外協定中普遍規定，補償的貨幣應是“可兌換的貨幣”，并應“毫不遲延的支付并且可以自由轉移?！薄６@些規定與“充分、及時、有效”的規定非常接近，由此可見，我國政府的對外承諾幾乎等同于“赫爾原則”。對此，我國學者車丕照指出，雖然我國學者幾乎是集體排斥“赫爾標準”但是，我國簽署的雙邊投資保護協定中關于征收補償標準的規定與“赫爾標準”并無區別。同時，車丕照老師還指出，在我國對外簽訂的雙邊投資保護協定中普遍存在著“最惠國待遇”條款。例如，《中華人民共和國和德意志聯邦共和國關于促進和相互保護投資的協定》第三條，投資待遇的第三項規定：“締約一方給予締約另一方投資者在其境內的投資及與投資有關活動的待遇，不應低于其給予任何第三國投資者的投資及與投資有關活動的待遇。”《中華人民共和國政府和法蘭西共和國政府關于相互促進和保護投資的協定》第四條，國民待遇和最惠國待規定：“任一締約方應在其境內和海域內給予締約另一方投資者的投資及與投資有關的活動與其給予最惠國的投資者同樣的待遇?！币虼?，這就意味著，只要我國對一個締約國接受“赫爾原則”，對其他的所有的締約方也就接受了“赫爾原則”。

2.國內法規則——以物權法為例

2007年頒布的《物權法》，從三個方面對征收制度作出了進一步的規定。首先，《物權法》第42條規定：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產”。其次，第121條規定：“因不動產或者動產被征收、征用致使用益物權消滅或者影響用益物權行使的，用益物權人有權依照本法第四十二條、四十四條的規定獲得相應補償”。最后，第132條規定：“承包地被征收的，土地承包經營權人有權依照本法第四十二條第二款的規定獲得相應補償”。我國物權法關于征收制度的規定不僅落實和完善了憲法的規定，而且建立了有關征收制度的基本規則。物權法在征收補償方面規定，任何征收都要給予補償，而且必須依法補償。關于征用的補償的標準，物權法只是規定應當給予補償，究竟如何補償，物權法中沒有詳細規定，實踐中通常是由雙方協商確定。三、產生的問題——是否在征收補償標準上存在對外國人“超國民待遇”

1.我國政府對外簽署的雙邊投資協定中的補償標準要高于我國《物權法》中規定的標準

通過上面的分析可以看出，我國政府對外簽署的雙邊投資協定中的補償標準要高于我國《物權法》中規定的標準。因此，這就產生了在對征收進行補償的時候，若果涉及到締約國，是應該按照協定進行補償還是根據我國《物權法》進行補償。若果按照簽訂的雙邊條約進行補償，那么是否構成在征收補償標準上實施對外國人的“超國民待遇”？如果按照《物權法》進行補償，那么勢必會引起國際法問題。因此，可以得出結論，即對于外國人的補償標準應該按照所簽訂的條約中規定的標準進行補償，即使《物權法》的規定與我們對外簽署的協定的規定不一致，我國政府也不能以此為由而不履行其條約義務。從反面來看，在對我國企業進行征收時候，其補償標準就會存在低于締約國的補償標準。因此，在征收補償標準上存在對外國人實施“超國民待遇”的可能性。

2.我國法的效力位階的規定產生矛盾

從法律的制定主體來看，《物權法》屬于基本法律，是由全國人民代表大會制定通過的，而簽訂的雙邊條約由全國人民代表大會常務委員會批準，因此，從主體機關來看，《物權法》的效力應當高于雙邊條約；但是，如果法院優先適用我國《物權法》的規定，就會使得雙邊條約中的關于征收補償標準條款得不到遵守，或者違背我國做出的有關承諾，以致違反我國承擔的國際條約義務，甚至導致中國的國家責任。相反，如果法院適用雙邊條約中的關于征收補償標準條款，或者遵守其所作出的承諾，就會使得由全國人大常委會批準的條約的效力高于由全國人大制定的《物權法》的效力，這時就會產生下位法高于上位法，這與《憲法》、《立法法》等有關我國法的效力位階的規定產生矛盾。

四、針對存在問題，提出的解決方案

針對法的效力位階的問題，我國學者從以下幾個方面提出建議：

首先，《物權法》中只是規定應當給予補償，究竟如何補償，物權法中沒有詳細規定，因此對“征收補償額的計算方法”還需要在物權法中，或者在未來的司法解釋中做出程序性規定，在作出解釋的同時，應在注意對內補償與對外補償的一致性，保證國內立法與對外簽署的條約的一致性，從而防止在征收補償標準上出現對外國人的“超國民待遇”。

其次，細化條約審批制度。根據《中華人民共和國締結條約程序法》第7條規定：需要由全國人大常委會決定批準的“條約和重要協定是指：友好合作條約、和平條約等政治性條約；（2）有關領土和劃定邊界的條約、協定；（3）有關司法協助、引渡的條約、協定；（4）同中華人民共和國法律有不同規定的條約、協定；（5）締約各方議定須經批準的條約、協定；（6）其他須經批準的條約、協定。”其中，第四項同中華人民共和國法律有不同規定的條約、協定需要進一步明確。我國政府對外簽訂的100多個雙邊投資保護協定一直列在全國人大常委會條約審批的范圍之外，而雙邊投資保護協定不僅涉及外資基本制度，也涉及“對非國有財產的征收”和“訴訟和仲裁”等事項，因此應該由全國人大常委會對其內容加以審查。

最后，由于締結的條約對締約國的約束效力越來越廣泛、越來越深刻。所以，一國在參與條約制定或準備加入某項條約的時候，必須考慮締結或加入一項條約對本國長期和全面的影響，從而為本國爭取更大的利益。

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