試析共同抵押的性質

共同抵押是為了同一債權的擔保而在數項財產上成立的抵押權，其所擔保的債權雖為單數，其標的物卻為復數，那么成立于其上的抵押權究竟是單一抵押權還是復數抵押權，理論界存在不同的認識：

單一抵押權說

此觀點認為，共同抵押的標的物雖然為數個財產，但其抵押權只有一個，也就是在數物之上設定一個抵押權。從民法上看，這屬于多物一權現象，屬一物一權主義的例外。主張單一抵押權說的理由有三：

第一，數物設定抵押時，各抵押物相互結合，共同構成抵押財產。盡管這些財產沒有形成一個集合物，但各個財產相互結合共同用于擔保同一債權，在抵押權實現時，這些財產均是用來清償債務，而不能將其分開，僅以某項財產的價值清償債務。

第二，抵押物可以分屬于不同的所有人，但其換價后也都是用來清償債務，而不能僅以某項財產的價值清償債務。債權人不享有選擇一項或數項財產在換價后清償債務的權利，否則不符合公平原則。

第三，共同抵押權如果不是數個抵押物設有一個抵押權，而是個別設有抵押權，則與一般抵押權沒有任何不同，法律沒有將共同抵押權單獨加以規定的必要。例如《瑞士民法典》第 789 條的 1 項規定：“同一債權人可在數塊土地設定不動產擔保。但僅以該土地屬于同一人所有或屬連帶債務人所有為限。”

筆者認為，單一抵押權說所難以成立。針對上述理由，筆者作一分析：第一，持該說的第一條理由是數項抵押財產最終都是用來清償其所擔保的債務，因此認為共同抵押權屬于單一抵押權。我們應該看到，共同抵押的數項財產是一種目的的結合，它們都是由于共同擔保某一債權的實現這一目的而結合在一起，但不能據此認為，共同抵押權是屬于單一抵押權。如果按照這種邏輯，如一項債權，既有抵押權，又有人的擔保，該如何解釋呢？能否認為此時的抵押權與人的擔保是同一的呢?顯然不能。第二，共同抵押權人在債權未受清償時不享有選擇權的觀點不能成立。共同抵押權的本質特征，就是賦予債權人以自由的選擇權。之所以債權人能夠接受債務人提供的數項財產共同抵押來擔保債權，除了共同抵押能夠累積數項財產的價值，更充分地擔保債權的實現外，另外一重要原因是共同抵押權人享有自由選擇權，不會在行使抵押權時產生太多障礙。第三，法律之所以將共同抵押權單獨立法，這是因為在共同抵押的情形下，諸如共同抵押的處分、共同抵押權人行使抵押權的選擇權以及物上保證人的追償權等制度需要確立，法律關系較個別抵押權更為復雜。單獨立法并不能表明共同抵押權是單一抵押權，反而從另一側面反映出共同抵押權的特殊之處。

復數抵押權說

這種觀點認為，共同抵押是按照標的物的個數成立復數抵押權，用多數抵押權共同擔保同一債權。其所以被稱為“共同”，是指就“同一債權”進行擔保而言，并不是指設立一個抵押權。主張共同抵押權為復數抵押權的理由，歸納起來有以下幾點：

第一，依照《物權法》一物一權主義原則，一個標的物上只能設立一個物權，在財團抵押的情形下，是為一物一權主義的例外，其設定的前提是抵押的財產權利能夠集合起來視為一個整體加以登記公示。在共同抵押的情形下，數項財產擔保同一債權而設定抵押權，該數項財產可以不屬于同一個抵押主體，未成立財團，此種情況下當然不能視為成立一個抵押權。

第二，共同抵押既可以同時設定，也可以追加設定。抵押物既可以由債務人或第三人一人提供，又可以由他們分別提供；抵押物還可以是不同種類的物，將共同抵押理解為一個抵押權，不能克服理論障礙。

本文認為，復數抵押權說遵循一物一權主義原則，克服了單一抵押權說的理論障礙，可資采取。

折衷說

折衷說認為，以上兩說雖各自成理，但共同抵押的特征在于債權人得就數個抵押物賣得的價金，受償債權全部或一部份，因此債權人可以選擇數項抵押財產要求清償，也可以僅選擇一項抵押財產要求清償。這就是說，如何受償債權人有自由選擇權。共同抵押既可以是單一抵押權，也可以是復數抵押權。具體來說，共同抵押可以是以數抵押物一并設定一個抵押權，例如土地及其地上定著物，同屬一人所有，以此設定的抵押權為單一的抵押權；共同抵押也可以數個抵押物分別設定數個抵押權，例如為擔保同一債權，甲先以 A 房屋設定抵押權，乙隨后以 B房屋再設定抵押權。

大陸學者也有贊同折衷說的，但主張略有不同，認為共同抵押的抵押權以復數抵押權為原則，以單一抵押權為例外。其根據：一是當不同的抵押人以不同的抵押物為同一人的同一筆債權作抵押擔保時，應根據“一物一權”原則，而形成了數個抵押物就會產生數個抵押權，即復數抵押權。二是不同抵押人就同一抵押物而為同一人的同一筆債權作擔保時，便形成了一物一權，即單一抵押權，此為共同抵押的例外情形。如某幢樓房為甲、乙、丙、丁四人共有，甲乙丙丁四人共同將該幢樓房抵押給某公司作擔保，此情形下，就會產生一個抵押權，而不會產生多個抵押權。三是一個抵押人的不同物為同一人的同一筆債權作抵押擔保時，應為多物一權，是一物一權之例外，亦非共同抵押。

筆者認為，折衷說存在不足之處：

第一，自由選擇抵押物進行受償，是共同抵押權人的權利，但不能因此決定共同抵押的性質。

第二，在該學者所舉例的甲乙丙丁四人以共有樓房作抵押的例子，實際上是他們四人以共有物設立抵押的情形，不構成共同抵押。

綜合以上各說，筆者認為，關于共同抵押的性質，以復數抵押權說為優，可資采取。

（作者單位：北京京港聯法律咨詢事務所）