論商業廣告的版權保護

隨著經濟全球化和電子科技的高速發展，商業廣告日益成為企業宣傳產品和服務性能，拓響聲望、占據市場的重要營銷手段，廣告公司為了自身竟爭發展的需要，也要努力打造獨具創意的、具有文學和藝術美感能給人留下深刻印象的廣告作品，所以現代的商業廣告越來越超越了其介紹產品和服務的簡單功能，成為商用性與藝術性的結合。一則優秀的廣告，絕不僅僅是產品說明書，而且具有高度的藝術性，讓消費者在獲得美感的同時接受商品，因而也凝聚了廣告創作人員巨大的智慧和智力勞動，廣告的知識產權保護因此日益成為學術探討和實踐研究的重要課題。本文擬從版權保護這一角度提出見解，以饗同行。

廣告作品的可版權性分析

版權保護的客體是作品。商業廣告是否屬于著作權法意義上的作品，從國外的立法例來看，各國規定有很大的差異。如：日本著作權法規定的著作權客體中，沒有將廣告作品列入其中，廣告作品如同商業的產品目錄、合同范本一樣，都需要將其具體情況來判斷是否具備著作權性質，一般而論，并不一定都構成著作物。 而在英國的版權法中，電視商業廣告的版本如同電影或廣播電視節目的肢本、計算機程序、體育競賽的賽程表一樣，作為文學和喜劇作品受到版權保護。廣告配樂一樣作為音樂作品受到版權保護。 我國著作權法對此沒有明確規定?！吨袊鳈喾ā泛汀吨袊鳈喙芾項l例》將我國版權保護的客體分為文字作品、口述作品；音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；美術、建筑作品；攝影作品；電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品；工程設計圖、產品設計圖、地圖示意圖等圖形作品和模型作品；計算機軟件；法律、行政法規規定的其他作品等共十二類，并未將廣告明確列為其中一類。但從廣告自身的性質和表現形式來看，廣告具有版權保護的內在屬性，可列為版權保護的對象。

版權保護的作品必須屬于文學藝術科學領域。在激烈的市場競爭下，如今的商業廣告不僅僅是一種市場營銷傳播經濟信息的手段，它還要維護企業和產品的形象，體現企業的文化內涵和精神境界，以此區別于競爭對手，因此現代商業廣告不僅具有實用性，更要求高度的藝術性。 所以從根本上說，它也是一種商業文化，屬于社會意識形象的范疇。廣告中所表現的思想性，對于廣告的受眾而言，在道德信念、社會觀念和價值取向上起著潛移默化的作用。隨著廣告對人民影響的日益加強，廣告的社會教育、與論導向和文化傳播等社會作用更為突出，對社會文化、社會風氣必然產生巨大影響。所以從現有廣告的社會意義上來看，商業廣告已經成為了一種精神產品。商業廣告的目的雖然是要宣傳產品的服務和性能，擴大產品的知名度，但是商業廣告絕不僅僅只是對事實和功能的簡單報道，特別是在當前宣傳媒介多樣化和市場競爭日趨激烈的情況下，廣告必須要將各種信息高度精煉，通過藝術手法表現出來，才能給消費者留下深刻的印象，沒有藝術性的廣告是沒有生命力的廣告?？煽诳蓸泛桶偈驴蓸返膹V告大戰，使兩家的廣告越來越具有了視覺的美感和聽覺的沖擊波，在給兩家企業帶來豐厚利潤的同時，也給觀眾帶來了藝術上的享受。所以現有的商業廣告從總體上來看完全可以列入文學藝術作品領域。當然那些僅僅是記錄商品的種類和價格，或者內容純粹是功利性毫無美感可言的廣告不能列入文學藝術作品一列，不應當受版權保護。

受版權保護的作品應當具備獨創性。我國學者一般認為“獨創性”是指作品是獨立完成創作，作品的誕生是作者創造性智力勞動的結果，體現了作者的個性特征?，F代商業廣告從表現形式上可分為文字廣告、平面廣告、影視廣告和網絡廣告，多涵蓋了文字、圖像、照片、音樂、動畫、影像、創意等諸多元素。由于每個元素所要求的藝術性和獨創性并不相同，在對廣告作品進行版權保護時就要對諸個元素單獨進行評價。一、廣告音樂。廣告中適用的完整的插曲，只要是原創，并能獨立作為音樂作品存在的，可視為音樂作品類予以保護。港臺早期很多廣告音樂后來都成為流行歌曲就是例證。二、圖形與照片?？蓺w入美術作品與攝影作品類予以保護。但是對于那些純粹是對廣告對象的功能性的描繪或者拍攝，毫無藝術美感或者創造性的作品，則不應予以版權保護。如汽車平面廣告，如果說僅是對汽車本身進行的拍攝，而非藝術攝影的話，就不應當享有版權。三、廣告語。廣告語的版權保護問題相對比較復雜。近些年來因廣告語的剽竊與抄襲而引起的糾紛也較多。廣告語一般短小精悍，多涉及的是對產品性能的介紹，是廣告功利性使用的核心內容。廣告語要想受版權保護必須立意新穎，表達手法獨特，經作者獨立構思而成，具有一定的創作高度。近年來為了加強對廣告語的著作權保護，各地開始試行廣告語版權登記制度。目前世界上通行的版權制度都是實行自動保護原則，版權登記并不是版權保護的必要條件，但是進行版權登記可以起到提前保存證據的作用，一旦發生侵權糾紛，版權登記可以起到證據作用，從而減少舉證難的問題。四、創意。廣告創意應否受著作權保護，一直是實踐界和理論界爭論的焦點。2008年中國廣告創意聯盟成立，正式把廣告創意納入了版權保護的范圍。從廣告的創作過程可以看出，廣告創意既是廣告作品的基石，也是決定廣告作品的主干。廣告商根據他們的創意收集和使用大量的獨立的文案、圖片、聲音和影像，以為主題服務，從基本的創意，設計出的概念和賦予其實際形式開始，直到創意呈現在目標媒體上，所有元素的創造性組合表現為一個“知識創意服務包”。1998年 5月28日，廣州市中級人民法院受理了國內首例廣告創意知識產權侵權案。原告廣東金正科技電子有限公司狀告康托羅拉公司盜用其廣告創意及“真金不怕火煉”廣告語，要求中止侵權并索賠300萬元。 此案也開創了廣告創意應當受著作權保護的先例。但是對于未公開發表的廣告創意，有的認為是應當歸入商業秘密類予以保護，有的則認為應當仿效英國，不論是否發表均應當受到版權保護。理論界有爭論，而現實中對未發表廣告創意的剽竊和侵權已日趨嚴重。一些大學生在應聘工作時被要求設計一件廣告方案以作用人單位的考核，但是不久就會發現其廣告創意被略作改動即成為正式廣告作品，自己的辛苦勞動成果被他人竊取，但是要維權卻很難。從某種程度上講，商業秘密必須是處于秘密狀態，并被加以秘密防護，而類似的廣告創意并沒有處于秘密狀態，所以不能用商業秘密法予以保護。筆者認為，對于廣告創意和廣告文案適用版權保護則更為適宜。

對廣告作品的版權侵權行為的認定

如何認定一件廣告作品是對另一廣告作品的著作權的侵犯，在實踐中認定并不容易。如果僅僅是對另一廣告作品的完全照搬照抄，當然認定就容易的多。如高露潔防蛀牙膏的廣告創意，利用貝殼作形象的比喻，再配以廣告語的旁白解釋，創意獨特，給人映象深刻，其后佳潔士牙膏以同樣的貝殼畫面同樣的旁白說明作為其廣告，很明顯是對高露潔廣告的照搬照抄，發生糾紛認定侵權相對要容易的多。而大多數侵權作品只是對別人作品的部分抄襲，要認定是否侵權就存在一定的認識困難。我國以及世界上大多數國家對版權實行的是一種“依法自動產生”原則，著作權人在享有版權之前，既不需要像專利和商標那樣提出“權利要求書”，也不需要行政主管部門的審批。因此版權侵權的認定上不確定性因素較高。而且享有版權的整部廣告作品中，會有一部分屬于公有領域的內容，如何認定或者否定侵權，在司法實踐中可以借鑒英美法系國家判例中出現的“三步侵權認定法”――第一步：“抽象法”，把屬于“唯一表達”方式的部分排除；第二步“過濾法”，把不屬于原告版權覆蓋范圍內的他人、前人的成果“濾”出去；最后是第三步“對比法”，即把原、被告作品進行對比看看有幾分相同之處。“三步侵權認定法”自產生以來，受到了許多大陸法系國家知識產權法學者的肯定。筆者認為，在廣告作品的版權侵權認定上，采納這三個步驟來認定一廣告作品是否侵犯了他人廣告作品的版權更具有重大意義。這是因為，對于某一類產品來說，其廣告宣傳的內容和目的基本是相同的，比如同樣是果汁飲料廣告，其宣傳的內容不外是該產品富含維生素和其他營養成分，口感好，以誘導消費者購買，“口感純正”、“營養豐富”等類似語言應當是該類產品廣告的通用語言，也即三步侵權中的“公共領域”，不應當享有版權。同樣在廣告創意的版權認定上也應當同樣道理，所以大家常見的產品廣告常有雷同，比如房地產廣告常以風景優美的環境圖片、小區整體構圖為廣告內容，汽車廣告常以奔馳的汽車作畫面以體現其行駛流暢、性能良好，有些人據此認為現在的中國廣告都是你抄我，我抄你，大家互相抄襲，廣告作品嚴重侵犯版權，觀點并不完全正確。從嚴格的意義上說，這些僅僅是使用進入公共領域的通用元素來作為表現手法的廣告作品，并無獨創性，不能認定為是享有著作權的作品。所以也不能認為是侵犯版權。只有那些獨辟蹊徑，表現手法另類，具有創造性的廣告作品才體現了創作人員的智慧，應受到版權的保護。

（作者單位：西南大學法學院）