淺析違反合同附隨義務的救濟方式

附隨義務具有不確定性，由此決定了它對不同合同的影響有所不同，當事人違反附隨義務，損害賠償是最主要的救濟方式，但是受害人仍然可以根據具體情形和受損害的程度主張同時履行抗辯權，要求對方繼續履行，甚至解除合同。

同時履行抗辯權的行使

同時履行抗辯權適用的一個前提條件就是當事人基于同一雙務合同互負債務，所謂“互負債務”指雙方互負的債務具有互為條件、互為牽連的關系。雙方當事人所負的債務要具有對價性，原則上只能是處于對價關系的雙方才能行使抗辯權。

附隨義務的功能在于輔助主給付義務的實現及避免侵害債權人的人身或財產上的利益，不具有獨立目的，只是保證主給付義務的履行，促使合同目的的實現。學者王利明也認為，一般來說，附隨義務和主給付義務之間不具有對待給付的牽連關系，因此不能成立同時履行抗辯權，不過如果附隨義務的履行直接影響主要義務的履行、合同目的的實現，則可以認為附隨義務與對方的主給付義務之間具有牽連性和對價關系。附隨義務不屬于對待給付，一般也不發生同時履行抗辯權。在司法實踐中，應根據當事人的意思、合同的性質和目的并參考交易習慣，確定雙方義務是否具有牽連性或對價性，不能絕對排除同時履行抗辯權在合同附隨義務制度中的適用。作為補充或者獨立的附隨義務，主要是為了保護相對人的人身、財產等權益不受損害，這種附隨義務的不履行，足以影響合同目的的實現，相對方可以據此行使同時履行抗辯權。當事人之間有特別約定使附隨義務與對方的對待給付處于對價關系時，也可以主張同時履行抗辯權。

請求繼續履行

違反合同附隨義務的法律責任，性質上仍然是違約責任，學者一般對合同附隨義務的違反能否請求繼續履行持否定觀點，這是由合同附隨義務的性質決定的，合同附隨義務具有非獨立性，不是以給付為內容的義務，債權人不能訴請債務人履行；合同附隨義務具有從屬性，從屬于給付義務，給付義務沒有履行，也就不存在附隨義務的不履行，何來附隨義務的違反？如果違反保護性附隨義務，說明已經給債權人造成了損害，這時再要求履行保護性附隨義務已經沒有任何意義了。

我們認為對于附隨義務能否繼續履行這一問題，不能一概而論，應視具體情況進行分析：附隨義務在法律或事實上能否或是否適于履行，加害方有無履行的能力，繼續履行在經濟上是否合理。違反通知義務造成損害，即使強令債務人履行對于債權人來說，也已經沒有任何意義。協助義務在合同目的已經不可能實現的情況下也沒有意義，但在合同目的尚能實現，合同可以繼續履行的時候，對于協助義務的強制履行仍然有必要。對于保密義務，為了防止秘密的進一步擴散，無論是否請求，對方賠償損失都有必要強制履行。應當注意的是，附隨義務繼續履行的范圍是比較窄的，特別是具有人身專屬性的附隨義務，法院不能強制履行。

損害賠償

損害賠償，在合同法中就是指違約方因不履行或不完全履行合同義務而給對方造成損失，依法或依約定賠償債權人所受損失的責任。從性質上看，違約損害賠償實際上是法律強制當事人給受害人的金錢補償，目的在于彌補其所遭受的損失。違反合同附隨義務的損害賠償范圍的確定，應該以完全賠償為基礎，以可預見原則和過失相抵原則加以限定。對于不履行合同附隨義務造成的債權人損失，債務人應對自己的行為負責任。由于附隨義務是從屬于合同給付義務的，具有從屬性，要求債務人承擔超過訂立合同時所能預見的風險，顯然是不公平的，需要可預見原則對完全賠償原則進行限制。此外，還應根據誠實信用原則，區分過錯程度：如果債務人故意違反合同附隨義務，導致債權人損失，應該排除適用可預見原則，債務人應該賠償債權人的所有損失。可預見原則的保護對象是善意當事人，關注的是違約方的利益不至于因違約而失去公平保護。如果故意違反合同附隨義務，仍按可預見的原則保護其利益，會助長違約的冒險性，對債權人不公平，適用可預見原則的合理性也將大打折扣。因此，故意違反合同附隨義務將排除可預見原則的適用。另外，在確定損害賠償范圍時，如果雙方都有過錯，債務人只對因其過錯產生的損害承擔責任。

解除合同

違反合同附隨義務，原則上不能產生契約解除權，德國學者認為，要解除契約，以給付義務不履行為前提，合同附隨義務不履行，采用損害賠償來救濟已經足夠，不能解除合同。日本多數學者如末弘嚴太郎、鳩山秀夫、林信雄及和田干一等學者，均認為解除契約的債務不履行，僅指要素債務的不履行，不包括附隨義務的不履行。在英美法中，只有在契約實質性違反時才能解除契約。所謂實質性的違反是指對契約目的有致命的或根本的影響。理論界通說認為，違反合同附隨義務只是不完全給付，沒有導致合同目的不能實現，為了保障交易的繼續進行，違反合同附隨義務不應該導致合同解除，損害賠償救濟已足夠。

合同解除權有無的判斷標準應當看合同的不履行對合同目的的實現是否有重大影響，如果違反附隨義務足以影響契約目的的實現，可以解除契約。另外，由于合同法遵循當事人意思自治原則，如果雙方在合同中約定違反附隨義務即可解除合同，應當從其約定。合同附隨義務本身的概念界定比較模糊，大部分附隨義務的違反不會導致合同的解除，但在繼續性合同關系場合，若由于保護義務的違反而使當事人之間的信賴關系遭受破壞，依誠信原則強要債權人維持合同關系確屬不當的，適當承認合同解除。如一名畫家雖然能夠很好地履行給付，但一再有過失的損毀房屋設備。有的學者認為如果發生合同目的無法達成，那么應該解釋為此義務是給付義務而非合同附隨義務。

（作者單位：北京市丹寧律師事務所）