商標(biāo)顯著性之探析

商標(biāo)顯著性概述

顯著性是商標(biāo)法上最重要的概念，又是意義十分含混的術(shù)語。本文先從語源、法義諸方面對(duì)顯著性一詞的含義進(jìn)行探討，以獲得對(duì)研究對(duì)象的初步認(rèn)識(shí)。

商標(biāo)顯著性的涵義

1、商標(biāo)顯著性語義上的辨析

從詞源上看，“顯著性”系英語“distinctiveness”(美國蘭哈姆法)、“distinctive and particular”(英國商標(biāo)法)和“distinct character”(巴黎公約)的漢譯。其中，“distinct”是“清楚的”、“明顯的”、“明確的”或“與……不同的”之意，“distinctive”則意味著“特別的”、“有特色的”，“character”的相關(guān)字典含義則有“品質(zhì)、特點(diǎn)、顯著的個(gè)性”。 在漢語“顯著”一詞中，“顯”意為“露在外面容易看出來”、“表現(xiàn)、顯露”，“著”則意為“顯明”，所謂“顯者，著也。”“顯著”的字典含義則為“明顯突出”。

綜合上述字詞的含義，并稍作引申，“顯著”一詞也包含著“與眾不同”、“引人注目”、“顯赫”和“與……相區(qū)別”之意。可見，用“顯著性”一詞來翻譯“distinctiveness”、“distinctive and particular”雖不能說絕對(duì)準(zhǔn)確，但也并非誤譯。我國《商標(biāo)法》第9條規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別。”其中，所謂“顯著特征”就是“distinctiveness”的直譯，而“便于識(shí)別”則是對(duì)顯著性進(jìn)一步的解釋和說明。美國商標(biāo)法權(quán)威謝希特教授在其經(jīng)典論文《商標(biāo)保護(hù)的理論基礎(chǔ)》中指出：“保護(hù)商標(biāo)的獨(dú)特性應(yīng)該成為商標(biāo)保護(hù)的唯一理論基礎(chǔ)。”“商標(biāo)的促銷能力取決于其獨(dú)特性。”而所謂“獨(dú)特性”就是“顯著性”的另一種說法。其他學(xué)者也曾分別使用“典型性”、 “區(qū)別”等詞來指稱“顯著性”。可以說，“顯著特征”、“顯著與特別”、“獨(dú)特性”、“典型性”、“區(qū)分”等詞語既是“顯著性(distinctiveness)”一詞的同義反復(fù)，也是從不同側(cè)面對(duì)顯著性之內(nèi)涵的揭示。由此可見，即便是作為現(xiàn)代商標(biāo)法發(fā)祥地之一的英語國家，顯著性這一概念的豐富內(nèi)涵也遠(yuǎn)非單一的詞匯所能承載，更不用說在商標(biāo)法制為舶來品的中國。

2、商標(biāo)顯著性的法義探尋

以上是對(duì)“顯著性”一詞語源和字面含義的辨析，在商標(biāo)法上，顯著性更是“抽象而不確定之概念”。 “各國法律對(duì)于什么可以用來組成商標(biāo)，規(guī)定不盡相同。但一般說來，對(duì)這個(gè)問題所作的正面回答都很簡(jiǎn)單……” 更談不上給顯著性下正面的定義。“商標(biāo)顯著性與商標(biāo)的關(guān)系，一般出現(xiàn)在各國商標(biāo)法的商標(biāo)定義中。” 也就是說，各國商標(biāo)法有關(guān)商標(biāo)的定義往往包含了對(duì)顯著性的界定與說明。國際公約中，TRIPS協(xié)議第15條的規(guī)定最有代表性，其中，“任何標(biāo)記或者標(biāo)記的組合，只要能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品和服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)，即可以構(gòu)成商標(biāo)”。可以視為商標(biāo)的定義，其唯一要件也是顯著性，即“能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品和服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)”。“如標(biāo)記無固有的區(qū)別有關(guān)商品或服務(wù)的特征，則各成員可以由通過使用而獲得的顯著性作為注冊(cè)條件。”則是關(guān)于獲得顯著性的規(guī)定。前后參照，不難看出，所謂獲得“顯著性”就是獲得“區(qū)別有關(guān)商品或服務(wù)的特征”。考察我國《商標(biāo)法》，也是如此，其中第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志……均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。”第9條規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別。”根據(jù)上述規(guī)定，所謂顯著性就是指商標(biāo)“有顯著特征，便于識(shí)別”，也就是“能夠?qū)ⅰ纳唐放c他人的商品區(qū)別開”。

侵犯商標(biāo)使用權(quán)、商標(biāo)禁用權(quán)的顯著性的認(rèn)定

侵犯商標(biāo)使用權(quán)、禁用權(quán)的侵權(quán)行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是同商標(biāo)顯著性緊密聯(lián)系在一起的。TRIPS規(guī)定的侵犯商標(biāo)使用權(quán)、禁用權(quán)的條件是：未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，在相同或類似的商品或服務(wù)上使用相同或者近似的商標(biāo)，并且這種使用存在混淆的可能。在這個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之中，“混淆的可能”對(duì)認(rèn)定侵犯禁用權(quán)具有決定意義，甚至是“惟一標(biāo)準(zhǔn)”。 商品或服務(wù)的相同或類似以及商標(biāo)的相同或近似只是認(rèn)定“混淆的可能”的限定條件和輔助標(biāo)準(zhǔn)。在各國的司法實(shí)踐中，它僅僅是眾多輔助標(biāo)準(zhǔn)中的一個(gè)。

在各國的司法實(shí)踐中，逐漸形成了較穩(wěn)定的判斷因素。美國在混淆的判定標(biāo)準(zhǔn)中提出了自己的反淡化條款，并總結(jié)出判定混淆的幾大因素。例如，美國1938年《侵權(quán)法重述》總結(jié)以往法院的判例，在第729條中提出了判定混淆可能性的4個(gè)因素：(1)有關(guān)標(biāo)記與有關(guān)商標(biāo)或商號(hào)之間在外表、所用文字的發(fā)音、有關(guān)圖畫或設(shè)計(jì)的字面含義、指示上，所存在的相似性程度；(2)行為人采用有關(guān)標(biāo)記的意圖；(3)在使用和上市方法上，行為人所提供的商品或服務(wù)與他人所提供的商品或服務(wù)之間的關(guān)系；(4)購買者有可能具有的謹(jǐn)慎程度。

認(rèn)定商標(biāo)是否近似，一般應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)則：首先，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)消費(fèi)者的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，任何商品均有自己的銷售對(duì)象，只有作為銷售對(duì)象的消費(fèi)群體產(chǎn)生混淆才對(duì)商標(biāo)權(quán)人造成實(shí)質(zhì)影響；而且消費(fèi)者在購買相關(guān)商品時(shí)，對(duì)商標(biāo)不可能進(jìn)行仔細(xì)辨認(rèn)，而只是按照心目中的大體印象進(jìn)行購買。其次，由于商標(biāo)的總體印象具有決定意義，因此認(rèn)定商標(biāo)是否近似應(yīng)當(dāng)側(cè)重于比較商標(biāo)的整體以及主要部分，而非主要部分的細(xì)微差別一般不在考察之列。再者，應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行。認(rèn)定商標(biāo)是否相似，不能夠?qū)杉虡?biāo)直接進(jìn)行對(duì)比，而是看完一個(gè)商標(biāo)后再單獨(dú)看另一個(gè)商標(biāo)。這是因?yàn)橄M(fèi)者不可能手持商標(biāo)來選購自己需要的商品，而僅僅是根據(jù)大腦中的大概印象。關(guān)于商標(biāo)的近似，需要特別注意兩點(diǎn)：第一，盡管兩個(gè)商標(biāo)非常近似并非必然引發(fā)混淆的可能性。近似本身不是判定的標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)鍵在于近似是否可能導(dǎo)致混淆。第二，在評(píng)估兩件商標(biāo)的近似性時(shí)，重要的問題是近似性對(duì)潛在購買者的影響。

我國商標(biāo)顯著性存在的問題及簡(jiǎn)要評(píng)析

我國《商標(biāo)法》商標(biāo)注冊(cè)中顯著性存在的問題及評(píng)析

我國商標(biāo)法對(duì)顯著性問題作了明確規(guī)定，商標(biāo)法第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。”同時(shí)，商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則中明確將顯著性作為商標(biāo)注冊(cè)的必要條件。

我國法律并未規(guī)定不具有顯著性的商標(biāo)是否能夠通過使用獲得顯著性，司法解釋也未涉及商標(biāo)的第二含義問題。但在司法執(zhí)法實(shí)踐中卻有成例。“兩面針”、“草珊瑚”作為商標(biāo)在牙膏上使用，因敘述了商品的原料而不具有顯著性，本不該獲得注冊(cè)，但因經(jīng)過長期使用而獲得顯著性，最終國家商標(biāo)局對(duì)它們予以注冊(cè)；在一些酒類商標(biāo)中，如“青島”啤酒、“瀘州”老窖等在商標(biāo)中使用了地名，缺乏顯著性，但因其長期使用，在消費(fèi)者中間具有很強(qiáng)的吸引力，同樣獲得了商標(biāo)注冊(cè)。

但從我國商標(biāo)法條文的規(guī)定來看，這種實(shí)踐卻與現(xiàn)行法律相違背。根據(jù)我國商標(biāo)法第八條的規(guī)定，我國采取了將禁用標(biāo)記與缺乏顯著性的標(biāo)記混同的立法體例。這條規(guī)定應(yīng)是針對(duì)所有商標(biāo)的，無論是注冊(cè)商標(biāo)還是未注冊(cè)商標(biāo)。即使使用未注冊(cè)商標(biāo)，如果違反了第八條的規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)也可以主動(dòng)查處，禁止其使用，并要求其承擔(dān)法律責(zé)任。實(shí)際上“商務(wù)通”標(biāo)記在作為未注冊(cè)商標(biāo)使用時(shí)，就已經(jīng)違反了法律的規(guī)定，應(yīng)被工商管理機(jī)關(guān)禁止使用。因此，在我國現(xiàn)行法律體制之下，這種不具有顯著性的標(biāo)記根本不存在因使用而獲得顯著性的機(jī)會(huì)。只有突破現(xiàn)行法律條文框架的束縛，才能使這一有益的實(shí)踐得以發(fā)展。

我國馳名商標(biāo)顯著性退化問題及原因簡(jiǎn)析

我國《商標(biāo)法》從單純禁止混淆到防止淡化可謂是一種進(jìn)步，是加強(qiáng)對(duì)馳名注冊(cè)商標(biāo)人商譽(yù)保護(hù)的體現(xiàn)。但針對(duì)《商標(biāo)法》進(jìn)行整體的分析來看，我國《商標(biāo)法》在力圖構(gòu)建反淡化體系時(shí)存在很大的問題，主要原因在：

1、我國馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的立法缺陷

盡管我國已有對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行反淡化保護(hù)的實(shí)踐，但是，無論是《商標(biāo)法》還是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中都沒有“淡化”這一提法。1996年工商行政管理局頒發(fā)的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》，可以說這個(gè)行政規(guī)章在我國最早確立了對(duì)馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)，但是它畢竟只是一項(xiàng)行政規(guī)章，如果對(duì)淡化馳名商標(biāo)的行為只能通過行政手段獲得救濟(jì)，在馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的力度上是不夠的。2001年修訂的《商標(biāo)法》增加了對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定，但它并沒有將《暫行規(guī)定》的反淡化內(nèi)容全部吸收進(jìn)來，與TRIPS協(xié)議的要求和反淡化理論尚有一定的差距。與TRIPS協(xié)議相比，我國《商標(biāo)法》的著眼點(diǎn)仍在于避免他人的商標(biāo)與馳名商標(biāo)相混淆或者產(chǎn)生誤導(dǎo)，仍停留在傳統(tǒng)的混淆理論基礎(chǔ)上。根據(jù)商標(biāo)淡化理論，不論是否造成假冒、混淆或誤導(dǎo)，只要對(duì)馳名商標(biāo)造成了淡化就被認(rèn)為是侵權(quán)。我國2001年修訂的商標(biāo)法將淡化行為局限于使用與馳名商標(biāo)相同或相似的商標(biāo)，使得淡化理論的作用沒有被充分發(fā)揮出來。

2、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的嚴(yán)重缺位

從《商標(biāo)法》的立法價(jià)值來看，立法者主要是以商標(biāo)專用權(quán)制度為基點(diǎn)，通過監(jiān)督市場(chǎng)主體的行為來達(dá)到區(qū)別產(chǎn)源、保證質(zhì)量、維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)的目的。《商標(biāo)法》也主要是通過保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，來實(shí)現(xiàn)對(duì)商標(biāo)權(quán)益的保護(hù)。即使《商標(biāo)法》將商標(biāo)專用權(quán)在一定程度上擴(kuò)張到某些非競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域，對(duì)淡化行為進(jìn)行有限的調(diào)整，保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)也還是原商標(biāo)注冊(cè)人的商權(quán)益。社會(huì)公共利益及第三方經(jīng)營者由于淡化行為所造成的損失，由于并非屬于對(duì)其商標(biāo)權(quán)益本身的損害，《商標(biāo)法》無法實(shí)施全面保護(hù)。就我國現(xiàn)有的維護(hù)正常經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)秩序的兜底性法律《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》從法理分析，也還無法承擔(dān)反淡化的重任。在司法實(shí)踐中通常引《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第2款的規(guī)定對(duì)淡化行為予以處理。即商標(biāo)淡化行為是指“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)爭(zhēng)手段從事市場(chǎng)交易損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”。根據(jù)這一條的規(guī)定，要認(rèn)定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法上的侵權(quán)，要符合兩個(gè)要件：一是必須是知名商品特有的名稱、包裝、裝潢：二是必須使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆的效果。但是，根據(jù)反淡化理論，淡化行為的發(fā)生卻并不以“引起混淆”為條件。所以，運(yùn)用這一條的規(guī)定來對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行反淡化保護(hù)，顯得較為牽強(qiáng)。

顯著性作為商標(biāo)法的核心概念和商標(biāo)保護(hù)的靈魂，不僅決定著一個(gè)標(biāo)志是否能夠取得商標(biāo)權(quán)，在商標(biāo)法各項(xiàng)具體制度中也發(fā)揮著支配作用商標(biāo)顯著性不僅貫穿著商標(biāo)法各項(xiàng)具體制度，也與商標(biāo)法立法宗旨息息相關(guān)，是商標(biāo)法的魂靈和核心。我國商標(biāo)法律制度并沒有充分體現(xiàn)商標(biāo)顯著性在商標(biāo)法中的核心地位，甚至直接與商標(biāo)顯著性理論相抵觸，有必要以商標(biāo)顯著性為視角檢查和審視我國商標(biāo)法律制度。

（作者單位：鄭州大學(xué)法學(xué)院）