論合同效力的限制

類社會生活中的個體從來都不是完全自由的，群體生活總是自發或自覺的形成行為規范。從原始社會的人要遵守部落、氏族習慣、道德規范和首領權威。奴隸社會和封建社會的人沒有自由可言，民事活動受到極大的限制。到近代資產階級民主革命解放了人的自由，完成了“從身份到契約”的轉變。在自由、平等、民主的資產階級革命精神的指引下，意思自治，契約自由原則成為民事活動和民事立法司法的根本原則。但在工業革命后，社會生活方式、社會結構發生了重大變化，私法自治原則受到越來越多的制約，對社會整體利益的考量使得國家對民事活動的干預增加。社會主義國家，在初期由于經濟活動的國家計劃性極大地限制了民事活動，其個人的財產所有權和契約關系之范圍和自由都受到了很大的制約。在實行市場經濟后，民事活動的范圍極大地擴大，國家干預大量減少，以適應市場經濟的客觀要求和人的自由權利要求。此時各國均在合同自由和公共利益的兼顧平衡的基礎上制定法律。現代民法多注重保護當事人的契約自由和意思自治，但是為了防止意思自由原則的濫用，法律又以其強制性規范對合同效力進行限制。

強制性規范的概說

一般認為強制性規范是指強制人們為或不為一定行為的規范。強制性的行為規范包括強制規范與禁止規范。強制性規范只是法律規范之一種，因此，必須在法律規范分類的語境中理解它的含義。強制性規范就是指當事人不得以其意志排除適用的法律規范，禁止規范和強制規范當然屬于強制性規范。任意性規范則是指得由當事人的意志排除適用的法律規范，它的典型形態就是那種當事人如果不排除即予直接適用的規范。

強制性規范具有以下特征：一，在適用上，強制性規范的適用具有絕對性、無條件性，排除當事人意思自治因素的介入。二，在內容上，強制性規范具有單一肯定或單一否定性。三，在利益上，強制性規范一般體現的是公共利益，以實現其公共政策的目的。但并不是所有強制性規范都是為了維護公共利益，也有的是為了維護特定當事人的利益。

強制性規范對合同效力的限制

強制性規范對合同效力限制的具體形態合同違反強制性規范有多樣化，所以欲探求它們各自的效力，必須根據強制性規范的目的和功能，具體分析其作用于每一樣態類型的法律后果。《民法通則》第55條對民事法律行為的要件規定包括主體行為能力、意思表示、行為內容三方面，法律的強制性規范對合同法律行為效力的限制可據此分析。

１、主體之強制。在自然人的行為能力上，各國均規定無行為能力人和限制行為能力人所為行為的一般法律效果和例外。在法律對合同主體資格有特別規定的情況下，合同效力問題頗值得研究。

（1）特別資格要求。此種情況常見于行政管理法中，對某類民事活動有特別的資格要求，而該資格是強制性的，如《中華人民共和國建筑法》第26條規定屬強制性規范，如果沒有建筑活動資質承攬工程后，建筑質量不合格，損害了社會公共利益，那么合同自然無效。我國司法實踐的做法是宣告該合同無效，承攬人只能得到評估出來的成本價。然而工程質量合格的情況下，建筑法的立法目的已經達到，而且也沒有必要拆掉所完成的建筑。這樣，對承攬人來說實際上是合同義務和合結果有效，合同權利無效，導致矛盾與不公平，故對此類案件判決有效較為合理。通常，法律對行為人資格作出特殊限制，是出于維護國家利益或社會公共利益的需要，因此一般應認定為無效。但如果訂立時不具備但訂立后取得相應資格的，或者達到與具備相應資格同等要求的，可以認定為有效。這屬于合同無效，但可以補正的類型。這種見解已得到相關司法解釋的確認。

（2）職業限制。如《中華人民共和國律師法》第12條、第13條規定，一般來說，如法律僅對一方提出要求，而不是對雙方當事人進行強制時，該強制性規定并不影響合同的效力。

2、意思表示真實的要求

現代民法為了更好的保護當事人的利益，在訂立合同過程中要求雙方的意思表示必須真實，這樣才能在公平公正的前提下，促進交易的正常進行。根據《民法通則》第58條規定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的行為是絕對無效的。在此情況下法律根本不考慮受害一方的真實意愿，而一律將此認定為無效，這樣就給了加害方可乘之機，其往往可依此終結自己不愿繼續履行的合同，實際上是在更大程度上損害了受害人的利益，立法的目的更是無從實現。1999年合同法，將這類意思表示不真實的合同歸為可變更、可撤銷合同的類型，而將合同效力的選擇權交于受害一方手中，從而更好的保護了當事人的利益。同時，為了防止公職人員怠于行使此項權利而損害國家利益，將一方以欺詐脅迫的手段訂立的并損害國家利益的合同規定為無效合同。合同法減少了法律對合同效力的限制，在促進私法自治和合同自由方面取得了巨大的歷史性進步。

3、內容上的強制

《民法通則》和《合同法》均規定以合法形式掩蓋非法目的、損害社會公共利益、違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。比如甲男與乙女訂立非法同居協議，甲乙約定乙終生為甲奴隸。該合同即使是處于雙方的真實意思表示但也因內容違法而不能生效。因此，如果法律禁止人們從事其種行為，那么就不能通過法律行為為人們設定從事該行為的義務。

我國合同效力限制制度存在的問題

我國繼承了大陸法國家的做法，在民法中對于違反強制性規范的法律行為的效力作出了明確規定：《民法通則》第58條第1款第五項規定，違反法律或者社會公共利益的民事行為無效。《合同法》第52條第五項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。正在起草的《中華人民共和國民法典（草案）》第67條第五項中規定，違反法律強制性規定或社會公共利益的民事行為無效。從上述規定中我們可以看出，我國法上關于法律行為違反強制性規范的效力的規定，沒有像德國民法第134條或我國臺灣民法第71條那樣，留有“但書”的規定。這為合同行為被一律判決為無效的武斷做法埋下了隱患。

完善我國合同效力限制的建議

生產力的發展呼喚契約自由和私法自治，市場經濟和商品經濟客觀上需要個人經濟活動的自由。歷史告訴我們，凡是民商事活動比較自由的，社會經濟發展一般就比較好，而限制私人經濟活動則會引起經濟的衰退。從人的解放和個體自由的角度看，國家也不應對私事過多的干預。但從另一方面，自由從來都是相對的，必然有一個度的問題。個人是自私的，個人利益的最大化往往侵害公共利益，客觀上需要國家干預。其次，民事活動也可能損害特定的當事人或第三人的利益，國家也有義務為其提供法律保護。總體上說，法律出于對公共利益和特定私利益的保護，就有了制定強制規范的必要。除此之外，則應最大限度保證契約自由和私法自治。從我國縱向之立法與司法實踐比較，法律強制對私法自治之干預大為減弱。但橫向比較看，我國現行立法與司法對私權行為之控制仍過于嚴厲，在實踐中也產生不少問題。對我國無效合同制度之走向，法律強制規范對合同效力的影響有必要在各個方面進一步完善。如果某強制性規范明確規定合同違反的法律后果，那么按條文規定進行認定和處理就能比較準確、妥當。如果某強制性規范條款中沒有明確規定合同違反的法律后果，但在另外條款或另外法律或司法解釋中有明文規定，適用方法及適用的效果與同條有明確規定的情況一樣。最難以解決的是最后一類，即法律對合同違反強制性規范的法律后果沒有規定。這一方面導致審判人員無所適從，甚至任意處置，另一方面也導致當事人對合同違法預期效果無從把握，因此鑒于中國目前行政權濫用、法官素質普遍不高的現狀，對違反強制性規定的法律后果，除非不適宜或因條件限制之外，應當作出明確規定，如不成立還是不生效，可撤銷還是可解除，有效還是無效，效力待定還是無效能夠補正，等等。特別是對無效合同，應當堅持“無效法定”原則，只有法律明確規定違反強制性規范的合同無效時，才能認定為無效。否則，一概不無效。此即所謂“法不設責即豁免”。

雖然最高人民法院沒有直接對違反強制性規范的合同效力作出專門的司法解釋，但透過《合同法解釋（一）》中第4條規定，可以看出其盡量使已依法成立的合同歸于有效主張的立場。這一點也可從最高人民法院公布的典型案例中查明。最高人民法院公布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中對于商品房買賣合同效力的認定，采取了不輕易確認無效的觀點。合同違反強制性規范并非只有無效的一種法律結果，相反，法院應當從鼓勵交易的宗旨出發，在不觸及國家利益、社會公共利益的情況下，盡量使之有效。

總體看來，若法律已經對某類具體合同的效力問題進行斟酌，并直接規定無效的，應判令無效。對違反法律的其他強制性規定行為，應著重分析對公共利益和特定相對人和第三人的損害程度決定該行為是否有效。總體的趨勢應當是盡量作出有效認定，以提高民事活動效率，維護私法自治。由于民事活動及其對公共利益和私人利益影響的復雜性，立法要提供一個一勞永逸的效力評判標準幾乎是不可能的。但在確定無效合同的大體標準時，應但書留下余地以供法官具體問題具體分析。私法自治與國家強制的關系在不斷發展變化之中，我國合同法對排除國家對民事活動的過多干預，推進主體自由和經濟發展作出了巨大的歷史貢獻，但是我國合同法通過合同無效制度建立起的一套苛刻的禁止性規定以及這些禁止性規定的適用范圍尚存在疑問，私法自治之路似乎還有一段歷程。

（作者單位：西南大學法學院）