誰有權決定22億元的大交易

8月23日，福建首富、新華都集團董事長陳發樹訴云南紅塔集團（下稱“云南紅塔”）就云南白藥集團股份有限公司(下稱“云南白藥”，000538.SZ)股權糾紛案在云南省高級人民法院正式開庭審理。該案涉資金額高達22億元，被稱為新中國成立以來“國內最大的股權糾紛案”。

庭審中，雙方的辯論圍繞“國資轉讓”的兩個重要問題上：一是使該轉讓合同停止履行的中國煙草總公司（下稱“中煙草”）是否具有最終的股權轉讓審批權；二是中煙草的拒絕理由——“國有資產流失”究竟如何界定？

對于“誰才是有權審批本案所涉及股權的國有資產監督管理機構”的問題，財政部首次成為雙方履約焦點而爭論于公堂之上。同時，在庭審期間，陳發樹的代理律師北京尚公律師事務所的李慶和中國政法大學教授王衛國認為，中煙草不具備審批資格，并向法庭申請中煙草為本案無獨立請求權的第三人，共同參加本案的訴訟，以說明為什么不批準此次股權轉讓，其不批準的法律依據是什么。

云南紅塔的代理律師認為，上級主管部門以“國有資產流失”為由終止了股權轉讓審批，沒必要繼續上報財政部。有專家批評說，“國有資產流失”不能以股票漲跌來衡量，要根據法律程序來判斷，現在“國有資產流失”成了國企毀約的借口。

財政部成為雙方履約焦點

陳發樹的代理律師在現場提出，有權審批本案所涉及股權轉讓的國有資產監督管理機構是財政部，而不是中煙草。歷經800多天的拉鋸戰，財政部第一次成為云南白藥股權案的焦點。

陳發樹的代理律師指出，在給陳發樹的通知答復中，云南紅塔亦用“上級主管單位”（中煙草）偷換了《股份轉讓協議》第26條中的“有權國有資產監督管理機構”概念，造成審批程序正當的假象。而事實上，中煙草未將審批文件呈遞財政部的做法是“越俎代庖”。

對此，記者從法律專家處了解到，關于國資的監管機構問題，國資委、證監會第19號令第29條明確規定：“國務院國有資產監督管理機構關于國有股東轉讓其所持上市公司股份的批復文件和全部轉讓款支付憑證是證券交易所、中國證券登記結算有限責任公司辦理上市公司股份過戶手續和工商管理部門辦理上市公司章程變更的必備文件。”

對中煙草下屬企業的產權轉讓，財政部在2004年6月14日發布的《財政部關于煙草行業國有資產管理若干問題的意見》中有更加具體的規定：中國煙草總公司所屬煙草單位向非煙草單位的產權轉讓，業主評估價值在1億元以上、多種經營在2億元以上的，由各單位逐級上報到中國煙草總公司，由中國煙草總公司報財政部審批。

按照上述規定，本案股權交易標的金額超過22億元，有權審批本案所涉及股權轉讓的國有資產監督管理機構確是財政部，而不是中煙草。上述法律專家表示，如果這一事實得到法院確認，那么該合同仍處在履約狀態，中煙草應該繼續向財政部做出呈報。

對此，云南紅塔的代理律師認為，根據合同約定紅塔集團應該及時辦理所有與本次目標股份轉讓有關的報批、信息披露等法律手續。在合同簽署后，很短的時間內紅塔集團履行了向上級機關——云南煙草總公司的報批，根據中國的法律規定，國有資產轉讓需要逐級上報，這說明紅塔集團積極履行了合同義務。

“國有資產流失”之辯

此次庭審的另一大焦點就是關于“國有資產流失”如何界定的問題，這直接關系到中煙草做出的批示是否合理合法。

記者查閱相關資料發現，目前沒有政策法規非常清晰地定義“國有資產流失”，而在實際操作中，也是以審批人的主觀判斷為主。結合云南白藥股價來看，中煙草在800天以后才“突然發現”國有資產流失，外界也紛紛猜測是否也與股價大漲有關？

“按照中煙草關于國資流失的邏輯，如果價格漲了，就是國有資產流失，如果價格跌了就是合法轉讓，時間拖得越久越有利，國企在整個過程絕對永遠立于不敗之地。”在北京大學光華管理學院副院長劉學看來，“國有資產流失”不應該成為國企單方毀約的借口。

中國社會科學院法學研究所研究員席月民認為，判斷“國有資產”是否流失，不能以股票漲跌來論，而應該在股權轉讓的時間點，通過相關的決策機構、內部決策程序做出一個是否需要轉讓的決定，然后再去判斷執行決定過程、完成交易過程中是否有問題，是否符合程序，以此來判斷國有資產是否流失。

陳發樹的代理律師認為，一個誠實守信的企業，絕不可能只賣漲不賣跌，何況還有合同約束和法律規定在。被告的上級主管單位即股東是在典型地利用其所控股公司的獨立法人地位逃避合同義務，嚴重損害了原告的合法利益，由此提請法庭督促被告方云南紅塔繼續履約。

對此，云南紅塔的代理律師認為，合同中雙方約定需要報上級主管機關批準，并不表示上級主管機關就一定會批準，更何況這一次是上級主管機關中煙草的批復稱是國有資產流失，而不予批準此次股權轉讓的行為。所以，原告需要承擔上級主管機關不予批準的投資風險。

股權轉讓期間的股份孳息之辯

在本案的《民事起訴狀》中，陳發樹提出了三項訴訟請求：確認被告與原告簽訂的《股份轉讓協議》合法有效，判令其全面繼續履行；確認被告為恰當履行合同立即采取完善申報材料、催請審批等補救措施；確認被告因違約給原告已經造成和可能造成的損失，判令被告將因拖延本案爭議股份過戶所獲股息1184.65萬元及其利息和轉增股份1974.42萬股賠償給原告，并且賠償截至爭議股份過戶時原告繼續遭受的對爭議股份繼續發生的利潤分配、派送紅股、資本公積金轉增股份等權益損失，以及爭議股份過戶時可能發生的貶值價差損失。

對此，云南紅塔的代理律師認為，根據合同第七條約定，陳發樹支付的所列款項作為本協議的履約保證金，該履約保證金不計利息。合同第二十四條約定，股權過戶之日前，利潤分配或送紅股或公積金轉增股本，則該目標股份數對應的權益歸云南紅塔。合同第二十五條第三款約定，如本協議得不到相關有權的批準，云南紅塔將陳發樹支付的全部款項退還，不計利息。

陳發樹的代理律師表示，并不否認合同中這一約定的有效性。但是，這些已經產生的孳息和未來過戶前還可能產生的孳息，是在被告方故意違約的情況下和期間內發生的，如果繼續按照合同約定判歸被告，讓守約方受損、違約方得利，則將顯失公平。

22億元買來800天的空歡喜

2009年9月10日，云南紅塔與陳發樹簽署了股份轉讓協議，前者將持有的云南白藥部分無限售流通股股份轉讓給陳發樹。由陳發樹在轉讓協議生效之日起5個工作日內一次性以貨幣方式全部支付給云南紅塔。

隨后，陳發樹按照約定向云南紅塔一次性支付全部股份轉讓款逾22億元。

2011年4月27日，在多次口頭催促股權過戶無效的情況下，陳發樹向云南紅塔出具《辦理股份過戶登記催促函》，要求云南紅塔自接函之日起10個工作日內轉讓協議項下股份，辦理過戶登記至原告名下。

2011年5月10日，云南紅塔出具《回函》稱：本次股份轉讓事宜必須獲得有權國資監管機構的批準后方能實施，我公司積極向上級主管機構進行了相關報批工作，現并未收到任何書面批復意見。

2011年12月8日，陳發樹向云南省高級人民法院遞交《民事起訴狀》，正式起訴云南紅塔。

2012年1月17日，中煙草稱：“為確保國有資產保值增值，防止國有資產流失，不同意本次股份轉讓。”

2012年3月，控辯雙方首次交換證據。

2012年4月16日，陳發樹授權其代理律師正式向國家煙草專賣局提出行政復議。針對這一申請，國家煙草專賣局以陳發樹的請求“不屬于行政復議法規定的復議范圍”為由拒絕。

5月7日，陳發樹向北京第一中級人民法院提起行政訴訟，隨后又收到法院行政裁定書稱：“起訴不屬于人民法院受理范圍，不予受理！”

如今，陳發樹不得不重新與云南紅塔站在云南高級人民法院的法庭上。