我國不適合制定民法典

高帥

[摘 要]2002年人大常委會做了這樣一個宣示：未來要定民法典，計劃10年。此言一出，民法學者們也忙碌了起來，紛紛建言獻策。其實民法典的制定需要在特殊的政治、經濟、文化等多方面條件的“許可”下才能順利出產并茁壯成長，雖外表體系是人為的制定，但其內部產生更表現為一種自然性。從我國目前現狀分析：民法理論準備方面尚還欠缺，政治與經濟上不民主成分依然很大，個人主義觀念淡薄。其與制定民法典所需的特殊條件還有一定距離。然而，由于我國正處于社會主義初級階段，政治、經濟、文化等各方面的發展很迅速，均處于不穩定時期。民事單行法具有天然的內容上的完整性與體系上的靈活性的優點，則更適合調整我國目前復雜多變的社會關系現狀。

[關鍵詞]民法典 民主 民事單行法

大陸法系各國都以法典編纂作為法律統一和法制建設完成的標志。我國作為大陸法系國家之一，當然也不例外。近年來，許多學者就不斷呼吁和企盼我國制定和頒布民法典，并揚言要使我國的民法典成為總結20世紀，領導下一個世紀的法典。在哲學中有句很通俗的話“一切從實際出發”，不知道學者們提出制定民法典的目的究竟是為了造福全國人民還是僅僅是為了追求“規律”，或是以此證明“實力”與其它國家的民法典一比高下？但筆者認為從我國實際情況看根本不適合制定或者至少現在完全不適合制定民法典。究其原因，至少有以下幾點可以說明之：

一、存在的爭議較大

我國在民法典的制定過程中一直都存在很大的爭議，學者們對此也爭論不休。

1.要不要制定民法典

以江平教授、魏耀榮先生為代表的，認為我們已經有了民法通則、合同法、擔保法、繼承法、婚姻法、物權法，把它們匯編在一起，也就成了中國民法典，無須按照嚴格的邏輯關系，也無須要求完整的體系，各部分相對獨立，相互之間構成松散式的、聯邦式的關系。這一主張的本質是不再堅持大陸法系法典所固有的邏輯性和體系性，即無須再另行制定民法典。

以王利明、梁慧星教授為代表的，認為我國很有必要盡快制定一部民法典。王利明教授指出：“民法典中心主義，是以民法典為中心來完善整個民事立法體系，如果在整個民事立法體系中沒有這樣的中心，則這個體系就會呈現出雜亂無章的混亂局面。”梁慧星教授指出：“制定一部既符合中國大陸改革開放和發展社會主義市場經濟的實際，又符合法律發展潮流的、與國際社會相溝通的、完善的、現代化的民法典，是我們現在所面臨的重大立法任務。”

2.民法典體系之爭

所謂民法典體系，指民法規定或者法條在采取法典外在形式時以什么方式組合在一起，即依法典外在表現的整體結構問題。

以王利明、梁慧星教授為代表的，認為我國民法典體系應采納德國潘德克頓模式，即以德國式五編制和民法通則為編纂的基礎。但他們同時也提出了各自不同的主張：王利明教授認為應把人格權法和侵權行為法單獨成編，并將人格權法、親屬法和繼承法置于總則之后和傳統財產法之前，可昭示出人身關系法重于財產關系法的用意，并將侵權行為法放置于法典的最后一編。因此，王利明教授對民法典體系的構想是民法總則、人格權法、親屬法、繼承法、物權法、債權總則、合同法、知識產權法的一般規定、侵權行為法的構成。而梁慧星教授認為將侵權行為法從債法中獨立出來單獨成編，應列在合同法之后。因此，梁慧星教授對民法典體系的構想是總則、物權、債權總則、合同、侵權行為、親屬、繼承。

以徐國棟教授為代表的，認為我國民法典體系應采納法國法、羅馬法模式，力主民法典的編纂體例分人法和物法。其具體思路為：第一編人身關系法，包括自然“人法”、親屬法、法“人法”、繼承法；第二編財產關系法，包括物權法、債權法總則、各種合同、知識產權法。另外，在法典開頭設一個序編，規定法律行為、代理、時效等；在法典后面設一個附編，規定國際私法。

3.民法典內容之爭

關于對民法典的內容之爭更是激烈，表現在：債法總則要不要獨立成編，人格權要不要獨立成編，侵權行為法要不要獨立成編，涉外民事關系的法律適用要不要編入民法草案，采取民商合一模式還是民商分離模式，在物權法中是否應當分別規定國家所有權、集體所有權和個人所有權，知識產權是否應納入民法典中予以規定，侵權行為編在民法典中的位置安排，侵權行為的法律后果是債務還是責任，是否規定“非法人團體”，是否規定“權利濫用的禁止原則”，是單獨規定“物權請求權”還是納入侵權行為法編，如何看待法人的本質以及法人是否有“一般人格權”等等。

我們且不論哪些學者的觀點更合理，但至少可以說明我國民法理論準備方面還不成熟，還沒有具備制定民法典所必須的技能和才能。有分歧有爭議并不見奇怪，但如果爭議之太過大則就是另一回事了。法國民法典的制定是在拿破侖的提倡與統一主導下進行的，立法者們更是鞠躬盡瘁；德國立法者則根據自己的現實狀況，對羅馬法、日耳曼固有法，以及社會現實進行平衡，以潘德克頓法學為基礎，創造了全新的民法典體系和概念。其實，民法典的編纂需要發達的法學和優秀法學家理論的支撐。就當時的德國來講，德國在明治維新運動的推動下，培養了一批具有思想深度的法學家，并派學生赴英國、法國、德國等研析英美法系與大陸法系。不僅如此，當時的明治政府還在國內大力興辦法律學校，培養自己的法律人才。正因為法學教育與研究的繁榮和卓有成熟，德國涌現出了一大批法學專家為民法典的制定建言獻策。而相比之下，我國在這方面還是有差距的，雖然我國許多優秀民法學家也積極研究西方法學，但總的來說還是不成氣候，許多理論研究還只是停留在介紹西方理論階段，只是大規模的法律移植，并沒有把它們完全吸收消化為自己的東西。因此，出現這么多激烈的爭論是必然的，也是大多數法學家們盲目“照搬”、缺乏獨立理論的表現。即使在這么多爭論的情況下制定出了一部相對完善的民法典，肯定還是有相當一部分人不滿意，他們仍會為了維護自己“所謂的真理”而繼續抗戰下去，這樣對社會的穩定及民法典作用的發揮都是不利的。

二、政治因素的制約

“對法的編纂而言，政治因素必定是重要的，當法典問世之時，也必定有適當的政治環境”。的確，優秀的民法典的誕生總是與偉大的政治和社會背景相伴隨。1787年法國大革命時資產階級領導的一場自下而上的革命，得到社會各階層積極的響應，體現出比其他國家資產階級個徹底的革命性，政治的民主化程度也達到了前所未有的開明與尊重。革命勝利后，代表資產階級利益的拿破侖政權的當務之急是鞏固革命勝利果實，在法律領域自然表現為通過法典編纂實現法國私法的統一。同樣，德國在驅逐拿破侖獲得獨立之后，民族意識高漲，政治層面上最迫切的問題就是改變四分五裂的局面，實現政治統一和民族自強，這樣的統一任務，自然而然的要求通過法典編纂來實現。由此可見，民法典的制定在政治方面都是處于政治上的開明時期，政治的民主化程度較深，民權也得到了前所未有的尊重，政治社會與市民社會的關系趨于理性。縱觀日本民法典、俄羅斯民法典等莫不如是。

而我國呢？幾千年的封建社會“公權大于私權”、“權大于法”的觀念根深蒂固。雖然在新中國成立以來尤其是改革開放以來，經過三代領導集體的不斷努力，針對民主與人權問題都制定相應的制度體系，來力求保障它們。但民主政治建設的深入都是長期的艱巨的，必須經歷一個從初級到中級再到高級的循序漸進的過程。目前我國的民主政治建設尚處于初級階段，民主政治發展水平還不高，自由、民主、民權至上的觀念還沒有完全樹立起來，保護人權，尊重私權的觀念還比較淡泊，治國理念中還殘留較為濃重的治民思想。一句話，政治的民主化程度還尚未達到足以產生符合21世紀潮流的民法典的條件。

三、經濟因素的制約

法的編纂，除了受政治的引導作用外，必定還會受到經濟因素的制約。眾所周知，民法規范調整平等主體之間的人身關系和財產關系，民法的最基本原則就是“平等性”，表現在經濟上即是要求經濟上的民主，私法自治與契約自由相結合。無論是法國民法典或德國民法典在制定時，均是在取得革命勝利后，摧毀了舊的封建經濟體制，社會生產力有了顯著提高，商品經濟日益發展，并逐步進入工業革命，資本主義萌芽已經開始形成。為了進一步促進資本主義生產方式的發展，消除封建壁壘，新成立的政府在此基礎上，積極鼓勵資本主義發展，頒布法律來規范經營秩序，努力造就新的市民社會，確保個人自由和財產安全交易，減少國家干預，充分發展市場機制的作用，帶動了本國的經濟水平迅速提高。

而我國呢？雖然在改革開放后以來也提出要以建立市場經濟體制為改革目標，積極鼓勵并支持非國有經濟的發展，建立一個民主、安全、公平的經濟秩序。但從我國實際生產力發展狀況和市場經濟發展要求看，我國的公有制經濟特別是國民經濟仍然比重偏大；仍存在許多不民主、不符合市場經濟的東西，如國有經濟在眾多領域的壟斷、大量存在的市場準入限制等 ；各產業部門、各地區的市場化程度嚴重不平衡；經濟體系很不完善，表現為經濟結構不合理、分配關系尚未理順、農民收入增長緩慢、資源環境壓力加大、經濟整體競爭力不強等等。可見，離我們提出的經濟目標還有一定距離。那么在一個經濟條件不能達到要求的時代制定出來的民法典，要么與現實不接軌，由先進的制度來規制落后的現實，要么違背民法的基本原則，形成不倫不類的民法典。

四、文化因素的制約

本文這里所說的文化主要指一種精神文化，也可以稱為信仰、思想、理念。民法的發展需要契約自由，需要民主和權利，需要真正的市民社會，需要法治和理念的文化背景，這才符合私法文化生長的土壤。在法、德制定民法典之時，社會上就形成了一種濃厚的權利本位、個人主義文化氣息，這種文化強調“人生而平等”，重視個人的獨立性和自由性，自然產生濃烈的契約精神和私法自治理念。這種理念是來自于人自身的，并非國家或政府能強制的，因此民法典才有可能從社會內部生發和成長起來。

而我國呢？我國長久以來的專制傳統造就了濃厚的“人治”文化傳統及家國不分的社會結構基本格局，這就使公私混淆。在公的利益絕對高于私人利益的背景下，私人利益始終無法獲得其正當性。加之，我國受傳統的儒家文化的影響，高度重視“禮”文化，使禮與法相互滲透結合，奉承大公無私理念、國家主義、集體主義的價值觀，灌輸、教化、勸誡去私欲的思想。試想，在這種文化氛圍下，必然私人權利常常不被重視，甚至被國家肆意侵犯。不可否認，我國近幾十年來積極向西方學習并引進了“權利本位，個人主義”思想，但文化變遷是一個長期的過程，從根本上改變我國的文化傳統又談何容易，這不僅需要國家及政府制度的支持更需要個人的自我意識的醒悟。因此，至少從目前的情形看，我國文化領域還無法與自由、科學、民主、理性的精神契合。

五、其他

通過閱讀那些提倡我國制定民法典學者的文章，他們指出的有力依據主要有：制定民法典有助于確立民法基本價值的中心地位，有助于確保司法公正，有助于社會穩定發展，有助于和諧社會的構建等。筆者認為他們提出的這些所謂的依據簡直就是無稽之談，根本站不住腳。難道民事單行法就不能貫徹民法的基本價值嗎？現在我國還沒有制定出民法典，我們還不都是同樣知道了民法的基本價值嗎？難道民法典的制定真的就能確保司法公正嗎？司法不公是由其內部因素諸如法官素質偏低、不完善的監督機制和其外部因素諸如復雜的無形社會關系網等一系列原因的影響帶來的后果。一部完善的民法典或許只能對司法不公起到表面的制約作用，但無法根除這種現象，何況我國現在的民事單行法不同樣也能起到制約作用嗎？至于后兩種依據更是沒有說服力，作者無非是想使文章錦上添花罷了。好像社會的發展、和諧社會的構建都直接取決于一部民法典一樣？其實民法典只是龐大社會運行中的一個環節而已，良性的社會發展有賴于眾多方面的共同努力。我國目前還沒有一部民法典不照樣也在迅速發展嗎？

而民事單行法有著內容上的完整性與體系上的靈活性，這種優點更能適合我國目前的發展現狀。我國尚處在社會主義初級階段，社會政治、經濟、文化均都處在高度發展的時期，因此需要靈活多變的單行法與之相配合。民法典的高度體系化與邏輯化使其很難因循社會情勢的變化而時時更新，而新的社會關系卻又迫切需要調整，這就產生了民法典滯后性的現象，于是還是必須要頒布一系列的民事單行法作為修正和補充。加之，民法典的內容不可能包羅萬象、民法典之條文的抽象性都很難與我國復雜多變的社會關系、社會現實相融合。

概言之，筆者認為我國不適合制定民法典至少目前還不適合，民事單行法更符合我國現狀。“一部完善的民法典，取決于諸多因素，包括政治上的民主程度，經濟上的市場化程度，民智的開啟程度，還包括民法理論的發達程度，民法學者對民族精神、歷史因素，本土資源的感悟程度。”如果不切實際的盲目追隨“規律”，制定出的民法典必定是失敗的。況且，真正的民法是應當融入民間的日常生活的，它不能作為也不應該作為“理性的產物”，只能從人民的內部覺悟中產生。民法典更不應該成為國家或民法學者的聲明和地位的象征，這樣就違背了法律的價值之所在。我們還是應該認清現實，腳踏實地，進一步開創政治民主、發展經濟民主、塑造文化民主，努力創造民法典制定的條件，等待時機。“與其急功近利，不如厚積薄發。”

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