論中國浮動抵押制度的完善

摘要：浮動抵押是設押主體以其全部或部分財產為債權提供擔保，設押財產的價值隨自由經營流轉而增減，但在約定或法定事由發生時確定抵押物價值的一種抵押。我國也采納了這一制度，并從很多方面對這一制度作了規定。但我國的浮動抵押制度還存在著一些問題，如設押主體的范圍太大，抵押財產僅局限于特定的動產等問題。故需要提出一些對策，使我國的浮動抵押制度得到完善，充分發揮它在經濟發展中的強大融資作用。

關鍵詞：動產；浮動抵押；抵押人；抵押權人

中圖分類號：D923文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）06-0058-02

浮動抵押制是適應現今經濟發展的一項融資制度，是企業以其全部財產或部分財產為債權提供擔保，該財產的總價值隨自由經營流轉而增減，在約定或法定事由發生時，其價值才能確定的一種抵押。設定浮動抵押的主體可以獲得融通的資金，而且不妨礙抵押主體的正常經營，對經濟的發展大有裨益，很多發達國家從這一制度中獲益很大，在經濟發展過程中起著很重要的作用。

一、浮動抵押的特征

浮動抵押在其他發達國家早有應用，其特征主要表現在以下幾個方面：

（一）浮動抵押標的物的范圍比較廣泛，且具有集合性

浮動抵押的標的物幾乎不受任何限制，可以是公司的全部財產，也可以是某一類或某幾類財產；可以是動產、不動產，也可以是無形資產，存貨、應收款、賬面債權、專利甚至商譽都可以成為標的物，而且抵押物是作為一個集合出現的，不能是特定物。

（二）浮動抵押的標的物具有浮動性和流動性

在浮動抵押關系中，抵押財產在公司的正常經營過程中經常發生變化，如從貨不斷地被消耗與更新，從企業向外流出的財產不受抵押權的追及，同時從外部流入的財產當然進入抵押權的效力范圍，抵押財產共同體的整體價值也隨之上下浮動。因此于抵押權實現之前，抵押財產數額無法固定與明確。抵押人也可以在日常活動中處分其財產，直至浮動抵押結晶。

（三）浮動抵押具有轉化性，實際就是浮動抵押權人的債權實現

因某些事件的發生或行為的作出，浮動抵押轉化為固定抵押。此過程稱為“結晶”。浮動抵押結晶時，其效力固定在結晶之時公司所有的財產之上。這時，浮動抵押權人一般通過任命接管人的方式實行抵押。接管人作為占有管理人管理抵押效力范圍內的全部財產，既可以為抵押權人的利益進行經營，也可以將全部財產作為整體出售。

綜合以上對浮動抵押特點的分析，可見這三個法律特征是浮動抵押區別于其他抵押的關鍵所在，是司法上判斷浮動抵押是否成立的標準。

二、我國《物權法》對浮動抵押的規定

《物權法》第181條規定，設立浮動抵押的主體有：企業、個體工商戶、農業生產經營者；我國浮動抵押的標的物僅限于抵押人現有和將有的生產設備、原材料、半成品、產品四種動產。(因此具體說我國是建立了動產浮動抵押制度)，除此之外的動產，如非生產設備、交通運輸工具等均不得設定浮動抵押。不動產、權利、無形財產等均不得設定浮動抵押。第189條規定，我國動產浮動抵押的登記部門是抵押人住所地的工商行政管理機關。最后，我國《物權法》第195條規定發生當事人約定的實現抵押權的情形時，抵押權人可實行抵押權。

（一）浮動抵押制度的價值

事實上，浮動抵押制度本身的價值所在使得它能夠在經濟發展的今天，在各種社會制度中越來越被人們所重視。具體分析，浮動抵押制度的價值主要體現在以下幾個方面：

1.充分發揮抵押企業財產的整體價值，提高企業融資能力

在采用浮動抵押這種擔保方式后，不論是企業的舊設備、原材料還是半成品或將來取得的財產都可以被列入到擔保價值之中來，從而提高了擔保財產的價值，為企業融到更多的資金。同時，在為企業融到更多資金后，由于企業不因為抵押而放棄對抵押物的利用與生產，在企業的各項運營照常進行的情況下，這些抵押物為企業不斷創造利潤。

2.設押企業自由經營權不受干涉，增強對抵押物的有效利用

浮動抵押的本質特征是其浮動性，即其不固定在特定財產上，企業的正常經營活動不受抵押權的限制，設押企業享有極大的自由經營權。企業為了融到更多的資金，可以將企業的全部資產作為抵押，在抵押后設押企業在抵押權人未實現抵押權時可進行自由的買賣、轉讓、清償等方式處置其財產。

3.有利于企業繼續經營，避免因抵押權的實現而破產

企業無可供擔保的財產時，債務人得采取浮動抵押方式就企業自身設定抵押，這樣企業可以既為自身提供了擔保，同時也可以繼續進行正常的日常經營行為。在出現抵押人無法償還債務的情形時，抵押權人接收整個企業，企業的整體價值不會受到損害，企業仍會繼續運行，不會產生工人失業的問題。

（二）我國的動產浮動抵押的不足

浮動抵押的以上三點優勢使其與其他擔保方式相比在一定情況下更受企業的歡迎，因為其解決了企業在擔保財產不確定情況下的擔保問題。然而，我們在看到其長處的同時也不能忽略了其在某些方面的不足之處。我國的動產浮動抵押的劣勢主要體現為以下幾點：

1.設押主體的范圍太大，不利于交易安全

在我國，抵押人可以為企業、個體工商戶、農業生產經營者。這里的設押主體的規定是比較寬泛，其弊端是顯而易見的，因抵押人范圍的擴大會大大增強債權人的受償風險，如梁慧星教授所指出的：“最后，這些財產沒有了，企業不見了，個體工商戶的財產賣掉了，人也跑掉了、蒸發了，銀行這個貸款人，這個浮動抵押權人，其權利就等于零。因為抵押標的沒有了，權利也就沒有了。”可見，浮動抵押本身浮動性的特點如果不能在適當主體上善意的來發揮其作用，那么對抵押權人帶來的損失是巨大的。

2.抵押財產僅規定為動產，不利于發揮浮動抵押制度的優勢

《物權法》181條只規定了生產設備、原材料、半成品、產品抵押可以設定浮動抵押，而將不動產、知識產權和債權等財產排除在浮動抵押標的物范圍之外，未能達到浮動抵押所適用的廣度。正如粱慧星教授所言：“相對而言，不動產(包括土地使用權、建筑物和其他土地附著物)的價值要大，如果再加上知識產權和股票、票據等證券債權和普通債權，所發揮的擔保功能，肯定要比僅以動產設定浮動抵押的擔保功能大不知多少倍!”實踐中，隨著經濟的發展，BOT、項目融資、銀團貸款等投資方式的資金需求量大，僅以動產設定浮動抵押難以滿足，不能充分發揮集合財產抵押的優勢，不利于企業整體價值的利用。

3.當事人權利義務規定不明確，操作性不強

《物權法》條文沒有明確規定抵押人對抵押物的自由處分權，但從其第210條的“不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人”的規定中可以反推出抵押人事實上能夠處分抵押物，在買受人取得抵押物的占有之后，抵押權人的權利將無法附著于抵押物之上及于該買受人。如果任由抵押人對企業財產進行處分，而不加任何限制，則抵押權人的利益得不到切實的保障，所以，對抵押人的自由必須加以一定的限制，可是條文中沒有規定。

4.未規定接管人制度

前面曾提到抵押財產范圍需要擴大，相應的就是要有配套的關于浮動抵押權確定的方式、程序的相關規定，比如接管人(代管人)問題，接管人的指定及職責。因為接管人的作用不限于管理和清理現存財產，更重要的是保持和增長公司財富，可以使債務人企業通過接管人的管理而免于進入破產程序，即使最終實現浮動抵押權時將企業整體拍賣或轉讓，也不損害企業固有之整體價值，企業員工不必解散，一系列社會問題得以避免，從而保障債權人和抵押權人的利益，這是浮動抵押制度價值的一個重要組成部分，不能忽視。

三、改善我國浮動抵押制度的建議

為了更好地促進浮動抵押制度作用的發揮，針對我國制度中存在的上述問題，提出以下改善建議：

（一）設押主體的誠信體系建設

浮動抵押制度需要很高的信用環境。在我國，浮動抵押制度雖然已確立，但是相適應的信用環境還很不理想。針對此現狀，應嚴格限制浮動抵押適用的主體范圍，加強市場主體誠信體系建設，具體而言，首先，建立健全企業信用制度，建立企業信用檔案；其次，建立和完善企業財務信息披露和個人信用記錄信息披露制度；最后，加強浮動抵押中介機構的功能。

（二）擴大設置抵押財產的范圍

浮動抵押制度主要是為適應企業融資的需要，而現代企業是由各個動產、不動產、權利等構成的有機組織體。因此，為方便抵押人融資，抵押物的范圍應該可為企業的全部財產，也可以是某一類財產。否則，本來機制靈活的浮動抵押制度，會因當事人沒有足夠的自由選擇空間，而將其強大的融資功能窒息。為增強融資能力，企業可將動產、知識產權和債權另行設定浮動抵押。

（三）在立法上明確當事人權利、義務

從抵押權人的角度來看，為避免抵押人濫用權利，應賦予抵押權人相應的權利：匯報權、質疑權、變更權、撤銷權等，這是保障抵押權人債權安全的需要。比如，抵押人從事非正常交易，如關聯交易、低價出售公司財產等行為時，債權人可以依照合同法行使撤消權。

（四）規定接管人制度

浮動抵押實行的程序，債權人大可自己實行。結合我國現實情況的基礎上，應適當地發揮律師事務所、會計師事務所等中介機構的專業作用，通過在立法上允許這些中介機構擔任代管人的方式使浮動抵押制度的運行更有保障，避免因抵押人或抵押權人專業知識不強而對此制度的運行帶來障礙。具體來說，在我國建立代管人制度時作出如下規定：第一，代管人的資格。應作出一個較為嚴格的限制，對專業技能、相關資歷、信用度等都應有具體的、嚴格的資質要求。第二，在代管人的選任上可以借鑒英美國家的做法，由抵押權人自己選任或由法院來選任。第三，代管人的職權可由抵押權人在抵押合同中予以規定，代管人可按合同內容行使自己的職權。最后，對代管人的責任也應有相應要求。因為代管人需要對自已的行為承擔較多的注意義務，代管人應對其代管行為負個人責任。

浮動抵押以其自身的優勢，在融資需求日益增加的現今社會中發揮著越來越重要的作用，浮動抵押成為不可或缺的重要融資方式。所以，完善我國的浮動抵押制度意義深遠！結合我國的實際情況，我們現在應從上述幾個方面對浮動抵押制度進行改進，以期對浮動抵押制度優勢的發揮會起到一定的促進作用。

參考文獻：

[1]梁慧星.民商法論叢:第14卷[M].北京:法律出版社，2000.

[2]徐潔.抵押權論[M].北京:法律出版社，2003.

[3]全國人大法工委民法室.中華人民共和國物權法精解[M].北京:人民出版社，2007.

[4]梁慧星.物權法草案第六次審議稿的若干問題[J].比較法研究，2007，(1).